Caso Illumina/Grail: o TJUE anula decisão da Comissão

Quase quatro anos depois de a Illumina Inc. ("Illumina"), uma empresa que opera no mercado da sequenciação genómica, ter anunciado a sua intenção de adquirir a Grail Inc. ("Grail"), uma empresa que opera no desenvolvimento de testes de rastreio do cancro, o Tribunal de Justiça (TJUE) pôs fim a uma das questões mais debatidas no domínio do controlo das concentrações nos últimos anos: a Comissão Europeia não pode sujeitar a autorização prévia as operações que não atinjam os limiares de notificação europeus ou nacionais do controlo das concentrações.

O acórdão de 3 de setembro de 2024 (Processos C-611/22 P e C-625/22 P; o "Acórdão do TJUE") está disponível aqui.

A origem da discussão reside na interpretação da Comissão Europeia do artigo 22.º do Regulamento (CE) n.º 139/2004 relativo ao controlo das concentrações de empresas (doravante "RC"). Deste modo, apesar de a aquisição da Grail pela Illumina não atingir os limiares de notificação do RC ou os limiares nacionais de qualquer Estado-Membro, a Comissão Europeia convidou os Estados-Membros a remeterem a concentração para análise. Um total de seis (6) autoridades nacionais apresentaram esse pedido de remessa, que a Comissão Europeia aceitou através das decisões que o TJUE agora anulou. As várias implicações destas decisões foram objeto de publicações anteriores, Posts | Illumina/Grail: lessons from a landmark case I, II and III (in English).

A Illumina contestou a assunção de competência da Comissão perante o Tribunal Geral (TG), que confirmou a abordagem da Comissão no seu acórdão T-227/21 de 13 de julho de 2022.

Por fim, o TJUE seguiu as Conclusões do Advogado-geral (AG) Nicholas Emiliou, que considerou inadmissível a posição adotada pela Comissão e pelo TG - para surpresa de muitos, mas para conforto e tranquilidade de muitos outros - e deu provimento aos recursos interpostos pela Illumina e pela Grail.

O objetivo do artigo 22.º do RC

No essencial, a alteração da interpretação do artigo 22.º da RC pela Comissão Europeia respondeu ao interesse em intervir em operações com potencial para afetar negativamente a concorrência efetiva no mercado da UE, mas que não estão sujeitas a autorização prévia por não cumprirem os limiares de notificação comunitários ou nacionais. São os casos, entre outros, das chamadas “killer acquisitions” (ou seja, as que visam neutralizar ou eliminar as pequenas empresas enquanto potenciais fontes de pressão concorrencial).

O TG, como vimos en nosso anterior Post | The GC confirms Commission’s extended merger control powers (in English), aceitou esta abordagem e considerou que o artigo 22.º do RC constituía uma espécie de "mecanismo corretivo" do sistema comunitário de controlo das concentrações, permitindo-lhe assim intervir em caso de qualquer concentração suscetível de restringir ou impedir a concorrência no mercado interno, e não apenas quando são ultrapassados os limiares europeus ou nacionais de notificação.

No entanto, o acórdão do TJUE anula a (re)interpretação do artigo 22.º do RC iniciada pela Comissão e subsequentemente retomada pelo GC, e conclui que o artigo 22.º do RC não permite que os Estados-Membros remetam casos sobre os quais não têm competência com base no seu próprio sistema de controlo das concentrações.

Com efeito, o TJUE sublinha que um sistema de controlo das concentrações baseado em limiares não pode, por definição, visar todas as concentrações potencialmente problemáticas para a concorrência no mercado. Se é verdade que a RC visa estabelecer um sistema de controlo efetivo de qualquer concentração em termos do seu efeito sobre a concorrência no mercado interno, procura simultaneamente estabelecer um regime previsível para as empresas, tendo em conta a sua necessidade de segurança jurídica. Trata-se de dois objetivos algo opostos e, por isso, é necessário um equilíbrio entre eles, o que é conseguido essencialmente através do sistema de limiares e dos mecanismos de remessa previstos no RC. De acordo com o AG, o TJUE considera que a adoção da interpretação da Comissão e do TG seria contrária ao equilíbrio entre estes dois objetivos, em detrimento da eficácia, da previsibilidade e da segurança jurídica de que devem beneficiar as partes numa operação de concentração.

Resolve-se assim o paradoxo de que a inaplicabilidade absoluta dos sistemas europeus e nacionais de controlo das concentrações conduziria à criação e assunção de competência pela Comissão. De facto, o TJUE impediu que as autoridades nacionais pudessem conferir ou transferir a análise de uma concentração sobre a qual não têm competência - por não estarem preenchidos os respetivos limiares nacionais - para outra autoridade da concorrência, a Comissão, que também não teria essa competência.

Futuras repercussões do acórdão

A revogação do acórdão do TG e a decisão da Comissão de reexaminar a operação de concentração terão implicações para além da saga Illumina/Grail.

Em primeiro lugar, o TJUE ainda tinha outros processos pendentes decorrentes da transação Illumina/Grail. No entanto, a Comissão emitiu uma nota de imprensa que anunciou a revogação de várias das suas decisões à luz do acórdão do TJUE e a conclusão de que não tinha competência para as adotar (disponível em inglês), nomeadamente (i) o início da investigação aprofundada sobre a concentração (M.10188 ); (ii) a proibição da operação (M.10188); (iii) a imposição de medidas cautelares que ordenaram à Illumina que mantivesse a Grail separada das suas próprias estruturas empresariais até à resolução do processo (M.1049); (iv) a ordem para anular a aquisição da Grail (M.10939); e (v) a aplicação de coimas à Illumina e à Grail pela execução antecipada da operação (“gun-jumping”; M.10483). Espera-se que a Illumina e a GRAIL apresentem um pedido de indemnização pelos danos sofridos devido à atuação do regulador europeu.

Em segundo lugar, tendo em conta que a Comissão aceitou a remessa de outras concentrações em circunstâncias análogas às da Illumina e da Grail com base na sua nova interpretação do artigo 22.º do RC (por exemplo, Qualcomm/Autotalks ou EEX/Nasdaq Power), tais decisões são incompatíveis com a doutrina estabelecida pelo TJUE no seu acórdão, pelo que seria de esperar que a Comissão as anulasse também.

Em terceiro lugar, existem vários cenários possíveis quanto à atuação futura da Comissão e das autoridades nacionais da concorrência no tratamento de situações como as decorrentes da operação Illumina-Grail ou das “killer acquisitions”. Por um lado, a Comissão já anunciou que, se o TJUE acabasse por rejeitar a sua interpretação do artigo 22.º do RC, como fez, exploraria a possibilidade de aplicar as regras relativas ao abuso de posição dominante (artigo 102.º do TFUE) a transações que, mesmo que não excedam os limiares de notificação, são, na opinião da Comissão, potencialmente prejudiciais para a concorrência no mercado interno. O TJUE já confirmou esta possibilidade relativamente às autoridades nacionais de concorrência no recente processo Towercast (C-449/21). Contudo, não é claro que tal opção se estenda à própria Comissão e, de qualquer modo, só seria aplicável às concentrações em que pelo menos uma das partes tem uma posição dominante.

Por outro lado, a Comissária responsável pela concorrência e Vice-Presidente Executiva da Comissão, Margrethe Vestager, sublinhou que as regras de controlo das concentrações de vários Estados-Membros estabelecem mecanismos que lhes permitem examinar certas operações mesmo que a operação não atinja os limiares nacionais (“poderes de intervenção”, como é o caso da Dinamarca, Itália, Letónia ou Suécia). Tal permitiria aos Estados-Membros continuar a remeter operações para a Comissão Europeia ao abrigo do artigo 22.º da RC sem violar a doutrina do TJUE no processo Illumina, uma vez que o Estado-Membro remetente teria jurisdição ao abrigo do seu próprio regime de controlo das concentrações. Com base nas declarações públicas da Comissária (disponíveis em inglês), esta opção seria uma das mais plausíveis, não sendo de excluir que o acórdão do TJUE conduza à implementação de critérios semelhantes na legislação nacional de outros Estados-Membros.

Uma última implicação é a possibilidade de rever a RC para aprovar novos limiares ou alterar os existentes, seguindo o caminho já adotado por países como a Áustria e a Alemanha. No entanto, esta opção não parece ser uma “excelente solução”, segundo a Comissária responsável pela concorrência.

Em todo o caso, parece que a batalha da Comissão para intervir e atuar contra as chamadas “killer acquisitions” ainda agora começou.