O dever de eliminar e reparar

Sustentabilidade e Diligência Devida Empresarial 

Na sexta publicação sobre a Diretiva (UE) 2024/1760 relativa ao dever de diligência em matéria de sustentabilidade das empresas (“CS3D”) refletimos sobre a forma como os deveres de eliminar e de reparar os efeitos negativo nos direitos humanos e no ambiente são concebidos na Diretiva. Esta reflexão conduzir-nos-á a mecanismos extrajudiciais de reparação para além da indemnização por danos.

Nesta publicação, examinamos três elementos que devem ser lidos em conjunto:

• o binómio eliminação e reparação;
• o diálogo para determinar as medidas adequadas para eliminar e reparar; e
• a obrigação de ter mecanismos domésticos de reparação extrajudicial em vigor, juntamente com o acesso a recursos judiciais.

Aceder às publicações anteriores desta série em:

• Publicação | A CS3D em perspetiva
• Publicação | Quem será impactado pela Diretiva CS3D?
• Publicação | Que bens jurídicos são protegidos pela CS3D?.
• Publicação | A abordagem do risco
• Publicação | O caso Shell e as suas possíveis implicações para o dever de diligência das empresas

O  binómio da eliminação-reparação de efeitos negativos  

Quando existe um efeito negativo nos direitos humanos ou no ambiente, a CS3D estabelece a obrigação de o eliminar e de o reparar:

• O artigo 11.º regula o dever de eliminar os efeitos negativos efetivos através da adoção de “medidas adequadas”. Estas medidas serão condicionadas por diferentes elementos:
• quem o causou (apenas a empresa ou em conjunto com outro interveniente),
• onde ocorreu (nas operações da própria empresa ou das suas filiais, ou na cadeia de atividades), e
• a capacidade de influência da empresa obrigada, quando o efeito negativo tiver sido causado exclusivamente por um parceiro comercial.

As medidas adequadas incluem (n.º 3 do artigo 11.º) não só a eliminação do efeito negativo concreto e específica (imediatamente ou, se não for possível, através de um plano de correção), mas também investimentos, ajustamentos e melhorias nos processos de conceção, produção, aquisição e instalações, ou a procura de garantias por parte dos parceiros comerciais; a cessação da relação comercial é apenas uma opção de último recurso (ver Publicação | Quem será impactado pela Diretiva CS3D?). Além disso, o n.º 3 do artigo 11.º inclui a reparação como uma medida obrigatória nos termos do artigo 12.º.

• O artigo 12.º regula o dever de reparação. Este dever existe quando o efeito negativo foi causado pela empresa obrigada ou por ela em conjunto com outro interveniente na cadeia de atividades. Se não for esse o caso, a empresa pode reparar voluntariamente ou influenciar a empresa a reparar, mas não há obrigação de o fazer.
  
  A reparação é definida (alínea t) do artigo 3.º) como “reposição da pessoa ou pessoas, das comunidades ou do ambiente afetados numa situação equivalente ou tão próxima quanto possível da situação em que se encontrariam se um efeito negativo”.  O considerando 58 da CS3D e a alínea t) do artigo 3.º acima mencionado indicam que a reparação pode ser tanto financeira como não financeira.
  
  Por outras palavras, o binómio eliminação-reparação ocorre quando a empresa obrigada tenha causado, isolada ou conjuntamente, o efeito negativo. Por outro lado, se o efeito negativo tiver sido causado por apenas um interveniente na cadeia de atividades, a empresa deve tomar as medidas adequadas para a sua eliminação, exercendo a sua influência, mas não é obrigada a repará-lo.

A consulta e os mecanismos de reclamação extrajudicial

Em aplicação do artigo 13.º, as medidas de eliminação e a reparação devem ser o resultado de uma consulta e de uma colaboração construtiva com as partes interessadas. Isto traduz-se em:

• o dever de fornecer informações pertinentes e exaustivas nas consultas a essas partes, a fim de garantir que as consultas sejam efetivas e transparentes;
• a possibilidade de recorrer a peritos independentes quando tal for considerado necessário para obter informações adequadas, e
• o dever de eliminar os obstáculos a essas consultas, quando existam, garantindo a confidencialidade e o anonimato para evitar retaliações.

Além disso, o artigo 14.º regula o mecanismo de notificação e os procedimentos internos de reclamação:

• a empresa deve ter um canal de comunicação de efeitos negativos acessível às vítimas e às organizações civis e sindicais,
• tem de ter um procedimento acessível ao público, previsível, transparente, confidencial e seguro para tratar as reclamações, e
• o procedimento deve responder às queixas nos termos dos artigos 11.º e 12.º, através de uma decisão fundamentada.

Por outras palavras, a eliminação e a reparação dos efeitos negativos não são “preparadas” em casa, mas requerem um diálogo organizado e transparente com as partes interessadas através de um procedimento pré-determinado.

O dever de reparação e a sua coexistência com o sistema de controlo público e de responsabilidade civil por danos

O dever de reparação previsto no artigo 12.º - e desenvolvido no mecanismo interno regulado nos artigos 13.º e 14.º - coexiste com outros mecanismos estatais de controlo do cumprimento, pela empresa, das obrigações decorrentes da CS3D:

• O controlo administrativo por entidades públicas especializadas que têm, entre outros, poderes para ordenar a reparação (arts. 24.º a 28.º).
• E o acesso a um recurso judicial para a reparação dos danos em caso de incumprimento doloso ou negligente (art. 29.º), que não está sujeito a reclamação prévia através dos mecanismos internos da empresa previstos no art. 14.º.

Esta coexistência não é uma novidade introduzida pela CS3D. Encontra-se nos Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos (Princípios 28 a 31) e no Capítulo IV das Diretrizes da OCDE sobre Empresas Multinacionais (versão revista de 2023). Ambos os instrumentos referem que os mecanismos internos de reclamação e reparação das empresas permitem a participação e o diálogo das partes interessadas para encontrar soluções consensuais e eficazes; a aprendizagem; a deteção rápida e a reparação direta pela empresa e podem ser complementares de outras vias de recurso e reparação previstas pelos Estados.

A sobreposição do dever de reparação das empresas com a intervenção pública - administrativa e judicial - não parece, pois, constituir uma inovação do legislador. No entanto, não pode ser descurada a necessidade de assegurar uma adequada coordenação destes mecanismos.

Reflexões 

• O binómio eliminação-reparação previsto na CS3D indica que a reparação financeira não é o único instrumento eficaz quando se verifica um efeito negativo nos direitos humanos ou no ambiente.
• As medidas de eliminação e de reparação dos danos devem resultar de um processo que envolva o infrator, a vítima e as partes interessadas. Além disso, as medidas previstas no artigo 11.º apontam para uma visão para além dos factos particulares e específicos, com o objetivo de evitar a sua repetição num contexto em que, muito provavelmente, a atividade económica continuará e as comunidades ou pessoas afetadas não querem que ela desapareça.
• Este regulamento faz lembrar, de certa forma, os sistemas de reparação para além dos danos pecuniários, que incluem também a reparação não financeira e a reconstrução da confiança através de meios internos privados; mas paralelamente (porque não deslocam nem eliminam) o controlo administrativo do artigo 24.º e seguintes e o acesso ao recurso judicial regulado no artigo 29.º.
• A coexistência destes processos privados de eliminação e reparação com ações administrativas e judiciais torna desejável, tanto por parte dos Estados-Membros ao transporem a CS3D para o direito interno, como por parte das empresas obrigadas, uma conceção cuidadosa que proporcione segurança jurídica a todas as partes.

No próximo artigo, refletiremos sobre o impacto que os deveres de prevenção, atenuação, eliminação e reparação terão nas relações comerciais existentes entre as empresas obrigadas e os seus parceiros comerciais.  

Até breve.