A abordagem do risco

Sustentabilidade e diligência devida empresarial

Na quarta publicação sobre a Diretiva (UE) 2024/1760 relativa ao dever de diligência das empresas em matéria de sustentabilidade (“CS3D”), refletimos sobre o que é abordagem de dever de diligência baseada no risco, em matéria de sustentabilidade das empresas.

A Diretiva refere-se à abordagem baseada no risco ao descrever a obrigação de dever de diligência da empresa no n.º 1 do artigo 5.º e ao regulamentar a obrigação de ter uma política de dever de diligência (n.º 1 do artigo 7.º e considerando 39).

Nesta publicação, analisamos o que é a abordagem baseada no risco e como se enquadra no padrão de conduta do dever de diligência. A reflexão leva-nos às obrigações de meios e a examinar como a própria Diretiva contém uma regulamentação substancial dos meios a aplicar pela empresa obrigada.

Aceda às publicações anteriores desta série em:

Publicação | A CS3D em perspetiva

Publicação | Quem será impactado pela Diretiva CS3D?

Publicação | Que bens jurídicos são protegidos pela CS3D?

O dever de diligência baseado no risco

O n.º 1 do artigo 5.º da CS3D descreve a obrigação do dever de diligência como uma obrigação baseada no risco a ser implementada pela empresa através de ações concretas:

•  a sua integração nas políticas e sistemas de gestão dos riscos (art. 7.º);
• a deteção e avaliação dos efeitos adversos reais e potenciais (art. 8.º);
• a prevenção e atenuação dos potenciais efeitos adversos (art. 10.º); e
• a eliminação e minimização dos efeitos adversos efetivos (art. 11.º); e
• a sua reparação (art. 12.º).

A comunicação “FAQ” da Comissão Europeia sobre a CS3D limita o significado da abordagem baseada no risco aos elementos das medidas adequadas e da definição de prioridades:

• a identificação e a abordagem dos impactos adversos da empresa devem ser efetuadas através de medidas adequadas; e
• a empresa tem a possibilidade de estabelecer prioridades nas suas ações quando não for possível abordar todos os seus impactos de uma só vez.

A ligação entre os direitos humanos/ambiente e a abordagem baseada no risco permite uma abordagem operacional da obrigação legal de dever de diligência no que diz respeito aos efeitos adversos e adicionais da atividade da empresa.

O mesmo conceito de dever de diligência inclui os dois processos que constituem a abordagem baseada no risco: por um lado, a investigação dos factos e, por outro, a avaliação dos factos à luz do padrão de conduta exigido, a fim de tomar as medidas adequadas, incluindo, se necessário, a definição de prioridades de ação.

Pode dizer-se que o dever de diligência baseada no risco implica um processo contínuo de identificação (investigação) de factos que geram ou podem gerar riscos - entendidos como um efeito adverso real ou potencial sobre os direitos humanos ou o ambiente - e a adoção e aplicação de medidas adequadas ao padrão de conduta exigido. 

Obrigações de meios

A CS3D observa (no considerando 19) que a maior parte destas obrigações são obrigações de meios. Isto significa que o seu cumprimento será avaliado por referência à sua adequação aos objetivos do dever de diligência.

As obrigações de meios não devem ser subestimadas, especialmente no domínio da CS3D. Nas obrigações de meios, a tónica é colocada no julgamento exercido pelo devedor para decidir que factos são relevantes e que medidas são adequadas para os resolver. Ambos os elementos são desenvolvidos com algum pormenor na diretiva:

•  A identificação e a avaliação dos factos são reguladas no artigo 8.º, que define ferramentas e metodologias específicas para inventariar e avaliar as operações próprias, as das filiais e as da cadeia de atividades.
• A hierarquização das medidas é regulada no artigo 9.º e deve basear-se na gravidade e na probabilidade, e não na maior ou menor complexidade ou proximidade dos factos.
• Para avaliar a adequação das medidas a tomar, a alínea o) do artigo 3.º contém a definição de “medida adequada” e os artigos 10.º e 11.º enumeram medidas específicas, cuja adequação em cada caso deve ser avaliada por referência ao objetivo que preside a cada lista: prevenir o potencial efeito adverso ou minimizar a probabilidade da sua concretização (artigo 10.º); e eliminar o efeito adverso real ou atenuá-lo, se a eliminação imediata não for possível (artigo 11.º).
• O processo de apuramento dos factos e de determinação das medidas adequadas inclui a consulta e a colaboração com as partes interessadas (artigo 13.º).
• E, finalmente, a Diretiva contém obrigações de considerável especificidade: a obrigação de eliminar (artigo 11.º) e a obrigação de remediar (artigo 12.º).

Na próxima publicação, refletiremos sobre a obrigação de eliminar e de reparar, para além da compensação financeira.  Para mais detalhes sobre a CS3D: Legal Flash | A Diretiva de Dever de Diligência na sua reta final.