A proposta Omnibus I e o seu impacto na Diretiva CS3D

Sustentabilidade e Diligência Devida Empresarial

Na oitava publicação sobre a Diretiva (EU) 2024/1760 relativa ao dever de diligência das empresas em matéria de sustentabilidade (“CS3D”) e, na sequência da recente publicação da primeira proposta de simplificação regulamentar da Comissão Europeia, a 26 de fevereiro (a “Proposta Omnibus I” ou a “Proposta”), partilhamos algumas reflexões iniciais sobre o objetivo da Proposta de: (A) procurar maior coerência entre as normas de sustentabilidade da UE e (b) reforça a harmonização do regime do padrão de dever de diligência no mercado europeu.

Aceder às publicações anteriores desta série em:

Publicação |A CS3D em perspetiva

Publicação | Quem será impactado pela Diretiva CS3D?

Publicação | Que bens jurídicos são protegidos pela CS3D?

Publicação | A abordagem do risco

Publicação |O caso Shell e as suas possíveis implicações para o dever de diligência das empresas

Publicação | O dever de eliminar e de reparar, para além da compensação financeira

Publicação | Perspetiva contratual do dever de diligência

A harmonização e a coerência como justificação 

Uma das justificações apresentadas na Proposta Omnibus I consiste em assegurar uma maior harmonização da norma obrigatória do dever de diligência das empresas da CS3D e o seu melhor alinhamento e coerência com outras regras europeias em matéria de sustentabilidade, nomeadamente a Diretiva (UE) 2022/2464 (“CSRD”). Para mais pormenores, ver a Publicação | Omnibus I – Proposta da Comissão Europeia de modificação da Diretiva CS3D.

Para o efeito, a Proposta Omnibus I salienta a ligação entre a CS3D e outras normas que regulam a governação empresarial em matéria de riscos de sustentabilidade, bem como a necessidade de uma leitura conjunta das obrigações resultantes das diferentes normas e dos seus efeitos. Em particular porque:

• Existem outras normas europeias, para além da CS3D, que estabelecem obrigações de dever de diligência das empresas na governação dos riscos e impactos da sustentabilidade. Por exemplo, por detrás da obrigação de divulgação sancionada na CSRD e em várias normas especiais, como os regulamentos relativos à desflorestação e ao trabalho forçado. Para mais pormenores, ver a Publicação | A CS3D em perspetiva.
• O cumprimento das obrigações de dever de diligência tem efeitos na atividade ou nas cadeias de valor das empresas cujos intervenientes não estão vinculados a nenhuma ou apenas a algumas destas normas e nem sempre na mesma medida. Para mais pormenores, ver a Publicação | Quem será impactado pela Diretiva CS3D?

• As normas europeias especiais que positivam as obrigações de dever de diligência na gestão dos riscos e impactos sobre os direitos humanos e o ambiente assumem a forma de um Regulamento. Em contrapartida, a CS3D, que constitui a norma geral para o dever de diligência das empresas em matéria de sustentabilidade, é uma diretiva que deve ser transposta por cada Estado-Membro, dando origem a um espaço de diversidade regulamentar nem sempre desejável. Foi precisamente o que aconteceu com a CSRD, em que a harmonização dos relatórios de sustentabilidade das empresas foi dificultada por (a) atrasos na transposição por parte de alguns Estados e (b) práticas de gold-plating que excederam os requisitos da CSRD. 

Como é que a proposta Omnibus I responde a este objetivo?

Propostas destinadas a alcançar uma maior harmonização e coerência

• Algum alinhamento dos limiares para determinar o âmbito subjetivo das regras gerais. A proposta de alteração da CSRD estabelece como condição prévia de aplicabilidade o facto de a sociedade ter, em média, mais de 1000 trabalhadores no último exercício. Este limiar é o mesmo que o fixado pela CS3D e excluiria 80% das empresas atualmente afetadas pela CSRD. No entanto, são mantidos limiares económicos díspares em ambas as regras e continuarão a existir empresas sujeitas ao âmbito de aplicação subjetivo apenas da CSRD e não da CS3D se o seu volume de negócios não atingir 450 milhões de euros por ano. Estas empresas continuarão a ter o dever de explicar nos seus relatórios de sustentabilidade a forma como estão a gerir diligentemente os riscos e impactos materiais (ou seja, efeitos negativos) sobre os direitos humanos e o ambiente.
• Extensão da cláusula de harmonização máxima a um maior número de preceitos da CS3D. A Proposta abrange a regulamentação dos deveres de identificação e avaliação dos efeitos negativos, de prevenção de potenciais efeitos adversos e de eliminação dos efetivos, bem como o dever de dispor de mecanismos de informação e de processos de reclamação. Relativamente a estas questões, os Estados-Membros não podem estabelecer regulamentações diferentes ou mais restritivas nas suas leis de transposição, ou seja, impedir as práticas de gold-plating acima referidas.

• Limitação dos efeitos da cadeia de atividades através de três alterações:
• Redução da extensão do dever de diligência na cadeia de atividades ao parceiro comercial direto (“tier 1”) como regra geral; uma regra que é excetuada quando existem informações plausíveis que sugerem a existência de um efeito negativo ou quando existe outra norma europeia que exige uma extensão mais ampla.
• Limitação do pedido de informação dos parceiros comerciais mais pequenos (menos de 500 trabalhadores) ao estabelecido nas normas voluntárias para as PME, que se reduz principalmente aos riscos das próprias operações do parceiro comercial
• Eliminação do dever de pôr termo à relação com o parceiro comercial quando as suas operações geram um efeito negativo real ou potencial que não pode ser evitado, atenuado ou eliminado; nestes casos, a relação só pode ser suspensa.

Propostas que parecem ir numa direção diferente

No entanto, outras alterações à CS3D incluídas na Proposta Omnibus I conduziriam a uma maior fragmentação dos regimes nacionais nos Estados-Membros, em especial no que respeita aos mecanismos de aplicação e ao acesso ao controlo judicial:

• A abolição de um regime europeu de responsabilidade civil, a eliminação da previsão de ações representativas e do carácter obrigatório da lei aplicável a estas ações. Com estas alterações propostas, a ação de indemnização passaria a reger-se pelo sistema próprio de cada Estado-Membro, abrindo a porta a regimes diferentes na sua concetualização, na lei aplicável ao pedido e em questões substantivas e processuais fundamentais para o acesso a um recurso judicial efetivo.
• A substituição de uma base mínima comum no mercado europeu de sanções por incumprimento por um guia a elaborar pela Comissão em consulta com as autoridades de controlo de cada Estado-Membro. 

Reflexões

A leitura da Proposta Omnibus I, na medida em que afeta a CS3D, na perspetiva dos objetivos de harmonização, coerência e alinhamento com outras normas de dever de diligência em matéria de sustentabilidade das empresas, suscita algumas dúvidas quanto à forma como responde a esses objetivos.

• Persistem conceitos diferentes: “cadeia de valor” na CSRD e “cadeia de atividade”, esta última limitada ao tier 1 - com exceções - na CS3D. Haverá empresas com obrigações de explicar e prestar contas da sua governação diligente dos impactos e riscos dos direitos humanos nas suas cadeias (cadeias de valor ou de atividade) ao abrigo de regimes com âmbitos diferentes.
• A proposta não foi utilizada para clarificar a interação entre a CS3D enquanto regra geral de dever de diligência (n.º 1 do artigo 3.º) e as regras especiais de dever de diligência das empresas que têm âmbitos subjetivos diferentes e bens jurídicos específicos. Muitas destas regras especiais exigem expressamente a extensão do dever de diligência para além do tier 1 (por exemplo, o Regulamento Desflorestação, o Regulamento Pilhas, o Regulamento IA ou o Regulamento Serviços Digitais). Outras referem-se ao regime geral, mas exigem claramente uma extensão para além do tier 1 na cadeia de atividades para serem eficazes na proteção dos bens jurídicos que constituem o seu objeto (por exemplo, o Regulamento relativo ao trabalho forçado).
• Existem referências aos Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos e às Diretrizes da OCDE que determinarão o âmbito da abordagem dos riscos empresariais. Por exemplo, no considerando 31 e no n.º 1, alínea f), do artigo 19.º-A e no n.º 1, alínea f), do artigo 29.º-A da CSRD; e no artigo 3 do Regulamento da Taxonomia. 
• No domínio do cumprimento ou enforcement, parece que é proposto um retrocesso na harmonização, o que poderia conduzir a uma incerteza jurídica devido à variabilidade dos regimes de responsabilidade e ao acesso a recursos judiciais. Também é questionável a impressão de uma flexibilização da aplicabilidade das responsabilidades resultantes da norma obrigatória de dever de diligência, face à realidade do aumento dos litígios na Europa e noutras regiões do mundo.

Teremos de aguardar o diálogo entre os colegisladores europeus para ver se algumas ou todas estas reflexões são debatidas.

Até breve.