FSR: primeira operação de M&A autorizada com compromissos

A 24 de setembro de 2024, a Comissão Europeia (“a Comissão”) anunciou a autorização da operação de concentração que consiste na aquisição pela Emirates Telecommunications Group Company PJSC (“e&”) de determinados ativos da PPF Telecom Group (“PPF Telecom”), sujeita a compromissos. Esta operação é a primeira decisão que a Comissão adotou ao abrigo do Regulamento (UE) n.º 2022/2560 relativo às subvenções estrangeiras que distorcem o mercado interno (ou “FSR”, sigla em inglês para Foreign Subsidies Regulation).

Antecedentes

Tal como temos vindo a noticiar (por exemplo, nos nossos Posts | Nova autorização regulamentar em matéria de M&A e de contratos públicos ou Entrada em vigor do regime de autorização de subvenções estrangeiras), o FSR alarga os poderes de investigação da Comissão para fazer face a distorções que possam ser causadas por subvenções concedidas por Estados não membros da UE (ou “países terceiros”) a empresas que operam no mercado interno. Um dos domínios em que o Regulamento confere poderes à Comissão para atuar é, precisamente, o das concentrações e, em especial, “quando essas concentrações são financiadas, no todo ou em parte, por subvenções estrangeiras” ou quando as subvenções em questão permitem, em última análise, que o beneficiário opere em condições não equivalentes às de outras empresas.

De acordo com os dados de atividade da própria Comissão publicados em fevereiro de 2024 (disponível em inglês), a maioria das operações analisadas no âmbito do FSRnão foram consideradas como envolvendo subvenções estrangeiras prejudiciais ou, mesmo que envolvessem, não havia provas de distorção do mercado da UE. Meses mais tarde, a Comissão comunicou o início de uma investigação aprofundada sobre a operação através da qual a e& planeava adquirir certos ativos da PPF Telecom.

A Operação de Concentração e as subvenções estrangeiras suscetíveis de causar distorção

A e& é um operador de telecomunicações sediado nos Emirados Árabes Unidos (“EAU”), controlado por um fundo soberano, por sua vez controlado pelos EAU, a Emirates Investment Authority (“EIA”). A PPF Telecom, sediada nos Países Baixos, é um operador de telecomunicações que opera na Bulgária, República Checa, Eslováquia, Hungria e Sérvia.

A operação envolvia a aquisição pela e& do controlo exclusivo das atividades da PPF em todos aqueles países, com exceção da República Checa.

No decurso da sua investigação, e com base nas informações fornecidas pelas partes na notificação, bem como nas informações recolhidas junto de outros operadores, a Comissão concluiu o seguinte:

• a e& e a EIA beneficiaram de subvenções estrangeiras dos Emirados Árabes Unidos. Entre as subvenções identificadas, a Comissão chama especialmente a atenção para a existência de uma garantia estatal ilimitada a favor da e&.

De facto, em julho de 2024, a Comissão publicou um documento para clarificar certos conceitos relacionados com o FSR - que já analisámos num Post  | A Comissão clarifica conceitos essenciais para a sua aplicação, no qual abordava especificamente este tipo de garantias.

•  Embora as subvenções em questão não tenham tido impacto no processo de aquisição (nomeadamente porque a e& era o único proponente e dispunha de recursos próprios suficientes para realizar a operação), a Comissão considerou que poderiam causar uma distorção no mercado interno.

Na opinião da Comissão, as subvenções teriam aumentado artificialmente a capacidade da entidade resultante para financiar as suas atividades no mercado interno, como, por exemplo, a realização de investimentos para a implantação de infraestruturas ou a participação em leilões de espectro. Tal teria conduzido a uma distorção do mercado, uma vez que a entidade resultante beneficiaria de condições para expandir as suas atividades de que um operador equivalente não disporia sem o apoio das subvenções.

Os compromissos para corrigir a distorção

Para dar resposta às preocupações da Comissão, a e& propôs um pacote de compromissos que, no essencial, consistia em:

•  eliminar a garantia ilimitada do Estado, sujeitando-a ao regime de insolvência normal ao abrigo da legislação dos EAU;
•  sob reserva de exceções específicas, um dever geral de se abster de financiar as atividades da PPF no mercado interno, bem como um compromisso de que as transações entre a e&, a EIA e a PPF seriam realizadas em condições de mercado; e
•  informar a Comissão de futuras transações que não sejam concentrações sujeitas ao regime de notificação do FSR.

Os compromissos acima referidos manter-se-ão por um período de 10 anos, que a Comissão poderá prorrogar por mais 5 anos, ou mesmo por um período mais longo, se a Comissão e a e& concordarem.

A Comissão avaliou positivamente os compromissos e considerou que eram adequados para eliminar a distorção do mercado causada pelas subvenções e para permitir um controlo adequado do seu cumprimento. Por conseguinte, a Comissão autorizou a operação, sob reserva do pleno respeito dos compromissos.

Comentários

Esta decisão constitui um marco na aplicação do Regulamento, não só porque se trata da primeira autorização sujeita a compromissos, mas também porque é o primeiro caso em que, ao tornar pública a decisão (as operações não problemáticas são autorizadas tacitamente), será possível conhecer a forma como a Comissão interpretou e aplicou o FSR - tanto do ponto de vista concetual como processual.

Além disso, e não menos importante, a autorização desta operação mostra que o FSR não tem de ser um obstáculo intransponível para as operações de concentração que envolvem empresas que beneficiam de subvenções estrangeiras. Tal como no contexto do controlo de concentrações, a proposta de compromissos proporcionais e eficazes para fazer face a eventuais distorções do mercado interno permite obter a autorização da operação.

Sem prejuízo do exposto, não se deve esquecer que o FSR estabelece um novo regime de controlo, para além de outros procedimentos regulamentares, e que a sua interpretação e aplicação é algo complexa, dada a falta de precedentes. Por conseguinte, é aconselhável que as empresas que pretendam realizar operações de concentração que possam estar sujeitas ao FSR efetuem uma análise prévia das possíveis subvenções estrangeiras que possam ter recebido ou que possam afetar a sua posição concorrencial, e que procurem assessoria especializada na conceção e execução das suas operações comerciais.