El TS anula varios artículos del RD de comunicaciones comerciales

El Tribunal Supremo ha dictado su Sentencia núm. 527/2024, de 2 de abril estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Asociación Española de Juego Digital (JDigital) contra el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego (“Real Decreto de comunicaciones comerciales”).

En particular, la sentencia del Tribunal Supremo analiza los diferentes preceptos reglamentarios impugnados por JDigital en su recurso alcanzando la conclusión de que determinadas limitaciones o prohibiciones establecidas en dicha norma carecen de la necesaria cobertura legal y, por lo tanto, deben ser consideradas nulas.

Artículos declarados nulos

El Tribunal Supremo, ateniendo a los fundamentos jurídicos presentados en el recurso de JDigital entiende que los siguientes artículos son nulos:

• Artículo 13.1, relativo a la prohibición de actividades de promoción de captación de clientes nuevos cualesquiera que fueran las condiciones de la promoción.
• Artículo 13.3, el cuál limita las comunicaciones comerciales de actividades de promoción a (i) clientes existentes y/o (ii) a aparecer en una sección independiente de la página web o app del operador de juego.
• Artículo 15, que prohíbe la aparición de personas o personajes de relevancia o notoriedad pública, reales o de ficción en comunicaciones comerciales de juego.
• Artículo 23.1, relativo a la limitación de la difusión de comunicaciones comerciales en servicios de la sociedad de la información, salvo cuando se emplacen (i) en sitios web o aplicaciones de los operadores o cuya actividad principal sea la oferta de productos de juego -con las restricciones correspondientes (por ejemplo, verificación de la edad o mensajes de juego responsables)- o, (ii) en una sección específica de "apuestas" en un sitio web dedicado a la información deportiva -de nuevo, con ciertas restricciones-);
• Artículo 25.3, que restringe las comunicaciones comerciales que se pueden realizar desde cuentas o canales que ofrezcan programas o videos disponibles a través de una plataforma de intercambio de videos. No obstante, cabe destacar que las restricciones contempladas en este artículo seguirán en vigor, ya que dicha disposición fue duplicada e introducida en la Ley Audiovisual Española (concretamente en su artículo 91.2.c). Por lo tanto, independientemente de que el artículo del Real Decreto de comunicaciones comerciales haya sido declarado nulo, las obligaciones siguen siendo las mismas ya que también están contempladas en una disposición de una ley parlamentaria que está en vigor.
• Artículo 26.2, el cual limita las comunicaciones comerciales en redes sociales, pudiéndose dirigir únicamente a los seguidores de las cuentas oficiales de un operador de juego, que hayan manifestado un interés activo en las actividades de juego o a quienes se encuentren registrados en un operador de juego.
• Artículo 26.3, que permite exclusivamente las comunicaciones comerciales de operadores de juego en redes sociales cuando la actividad principal del perfil consista en ofrecer información o contenidos sobre las actividades de juego y, además, evite el acceso de menores y difunda de manera periódica mensajes sobre juego seguro.

Otros aspectos relevantes de la Sentencia

A modo meramente descriptivo (y sin entrar en un análisis a fondo de la decisión del Alto Tribunal), cabe señalar que la misma parte de la premisa de que, de acuerdo con la Constitución española, cualquier restricción a la libertad de empresa puede establecerse legalmente aunque en tales casos la norma que establezca tal restricción deberá tener rango de ley.

Dado que la publicidad es un medio esencial para que las empresas operen en el mercado, considera la sentencia que cualquier restricción que afecte a dichas actividades publicitarias debería estar definida consecuentemente de manera general en una norma con rango de ley. Las normas reglamentarias serían válidas para detallar esas restricciones, siempre y cuando se limiten a desarrollar únicamente las reglas delimitadoras de la restricción según se hayan definido originalmente en la ley en cuestión.

En este caso, el Tribunal Supremo considera que algunas disposiciones del Decreto de Publicidad han ido más allá de los principios generales definidos en la Ley del Juego española con respecto a la publicidad y, como consecuencia de ello, no pueden considerarse como ajustadas al marco legal, ya que carecen de un fundamento suficientemente definido en la Ley 13/2011. En este sentido, el Tribunal Supremo considera que seis de esas disposiciones (mencionadas en el epígrafe anterior) carecen de la base legal requerida y, por lo tanto, deben considerarse nulas.