Transposición de la Directiva 2019/790 sobre derechos de autor y mercado único digital (II)

Sobre la transposición a nuestro ordenamiento interno de la Directiva (UE) 2019/790, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (la “Directiva 2019/790” o la “Directiva”) por medio del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre (el “Real Decreto-ley”), ya se ha publicado en este blog una entrada, donde se analiza la transposición de la parte relativa a los límites a los derechos en el entorno digital y transfronterizo y las medidas para mejorar la concesión de autorizaciones y garantizar un mayor acceso a los contenidos.

En la presente entrada examinaremos las medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de derechos de propiedad intelectual, contenidas en los artículos 73 a 75 del Real Decreto-ley, así como en las modificaciones introducidas por el artículo 80 del Real Decreto-ley en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (“TRLPI”), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. Como ya dijimos, nuestro legislador ha optado por incluir algunas de las disposiciones de la Directiva en el cuerpo del TRLPI, mientras que otras permanecen en el propio Real Decreto-ley, sin que se explique ni se atisbe a comprender la razón de no haber seguido la misma pauta para toda la transposición, ni cuál ha sido el criterio seguido para ubicar algunos de los cambios en el Real Decreto-ley y otros en el TRLPI.

Nuevo derecho conexo de los editores de publicaciones de prensa

La primera de las medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de derechos de autor es la protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos en línea, probablemente una de las materias que se han prestado a mayor discusión, antes de la elaboración de la Directiva, durante su tramitación y con posterioridad a la aprobación de la misma, pues a nadie escapa la importancia de esta regulación tanto para las editoriales de publicaciones de prensa como para los servicios de agregación de noticias en línea.

Como es sabido, el legislador de la UE decidió proteger a los editores de prensa con respecto al uso en línea de sus publicaciones, a través del reconocimiento a su favor de un derecho conexo de dos años de duración, en virtud del cual pueden autorizar o prohibir la reproducción y la puesta a disposición del público de sus publicaciones por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información. Este derecho se ha recogido en el nuevo artículo 129 bis del TRLPI, a la par que se suprime, en el primer párrafo del artículo 32.2 TRLPI, el límite que permitía el uso de fragmentos no significativos de contenidos procedentes de publicaciones de prensa, sin necesidad de autorización de los editores, aunque anudado a una compensación equitativa irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria. Dicho límite no debe confundirse con el establecido a favor de los prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda, los cuales pueden incorporar en los resultados lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador, siempre que además incluyan un enlace a la página de origen de los contenidos. Este límite se ha mantenido en el segundo párrafo del artículo 32.2 TRLPI, con apenas un ligero cambio de redacción.

En la norma de transposición del artículo 15 de la Directiva encontramos lógicamente elementos procedentes de ésta, junto con otros añadidos de propia mano por el legislador español.

Entre los primeros están la propia definición de publicación de prensa, la regla de que el derecho de los editores no podrá invocarse frente a los autores y otros titulares (ni privará a estos del derecho a explotar sus obras y prestaciones con independencia de la publicación de prensa a la que se incorporen), o el principio de que los autores de las obras incorporadas a una publicación de prensa habrán de recibir una parte adecuada de los ingresos que los editores perciban por el uso de sus publicaciones de prensa por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información.

Entre los segundos, cabe señalar lo relacionado con la negociación y los acuerdos de autorización para el ejercicio de los derechos reconocidos a los editores de prensa, tanto si se celebran a nivel individual como colectivo. Nuestro legislador ha dispuesto -o simplemente recordado- que las negociaciones deberán realizarse conforme a los principios de buena fe contractual, diligencia debida, transparencia y respeto a las reglas de la libre competencia, excluyendo el abuso de posición de dominio. En cuanto a los acuerdos, se contemplan como requisitos que: (i) en el marco de los mismos, el prestador de servicios de la sociedad de la información respete la independencia editorial de las editoriales de prensa, así como que facilite información suficiente, detallada y actualizada sobre los parámetros principales que rigen la clasificación de los contenidos y la importancia relativa de los mismos, atendiendo a lo establecido en el Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, (ii) no se vinculen a ellos otros contratos o prestaciones no referidos a la explotación de las publicaciones de prensa, y (iii) las cuestiones litigiosas que surjan en relación con esos acuerdos se decidan por la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual (“SPCPI”), cuyas resoluciones será revisables por los órganos jurisdiccionales competentes.

El artículo 129 bis TRLPI -como el artículo 15 y los considerandos (56) a (58) de la Directiva- determina la inaplicabilidad de los derechos reconocidos a los editores de prensa a una serie de casos. Así, además de no generarse cuando los contenidos o publicaciones no tengan la condición de “publicación de prensa” (p. ej. publicaciones científicas o académicas, o sitios web -como blogs- en los que no hay un control editorial por un prestador de servicios), ni tener virtualidad cuando el uso esté amparado por un límite o excepción a los derechos, los derechos de los editores de publicaciones de prensa no son de aplicación frente a: (i) los actos de hiperenlace; (ii) el uso privado o no comercial de las publicaciones de prensa por usuarios individuales; y (iii) el uso de palabras sueltas o extractos muy breves o poco significativos, siempre que no dañe a las inversiones realizadas por los editores de prensa ni afecte a la efectividad de sus derechos.

Derecho de los editores a una parte de la compensación por copia privada

La segunda medida de este bloque se corresponde con el artículo 16 de la Directiva (“Reclamaciones de compensación equitativa”) e implica modificar el artículo 58 del TRLPI, para indicar que la cesión efectuada como consecuencia del contrato de edición constituye fundamento jurídico suficiente para que el editor tenga derecho a una parte de la compensación equitativa por copia privada.

Prestadores de servicios para compartir contenidos en línea

En tercer lugar, está la transposición del artículo 17 de la Directiva, relativo al uso de contenidos protegidos por parte de prestadores de servicios para compartir contenidos en línea. Se trata probablemente de la medida estrella de la Directiva, y la que, junto con el nuevo derecho de los editores de prensa, ha concitado mayor atención y controversia. La transposición de esta parte ha quedado recogida en el artículo 73 y -por lo que hace a la definición de prestadores de servicios para compartir contenidos en línea- en el artículo 66.6 del Real Decreto-ley. Nuestro legislador no parece haberse guiado por las “Orientaciones sobre el artículo 17 de la Directiva 2019/790 sobre los derechos de autor en el mercado único digital”, aprobadas por Comunicación de la Comisión de 4 de junio de 2021 (COM/2021/288 final), y de las que ya hemos tratado en este blog, pues por un lado se limita a una transposición del artículo 17 de la Directiva exenta de los matices que se contienen en esas Orientaciones, y por otro introduce elementos de nuevo cuño que carecen de anclaje en las mismas.

La regulación -tanto en la Directiva como en el Real Decreto-ley- parte de la premisa de que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público cuando ofrezcan al público el acceso a obras o prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual que hayan sido cargadas por sus usuarios en la red o plataforma en que su servicio consista. De ahí que necesiten proveerse de una autorización de los titulares de derechos para llevar a cabo esa explotación y no puedan beneficiarse del puerto seguro previsto en la legislación de comercio electrónico para los alojadores de contenidos. La autorización que obtengan cubrirá no solo sus propios actos de explotación sino también los de los usuarios del servicio cuya actividad no tenga carácter comercial ni genere ingresos significativos.

Para el caso de que no se obtenga esa autorización, se crea un nuevo puerto seguro, específico del ámbito de la propiedad intelectual, a favor de este tipo de prestadores, los cuales no podrán ser hechos responsables por la comunicación al público no autorizada siempre que cumplan estas condiciones:

• Haber hecho sus mayores esfuerzos por obtener una autorización;
• Haber hecho sus mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de las obras y prestaciones respecto de las que los titulares les hayan facilitado la información pertinente y necesaria; y
• Haber actuado de forma expeditiva al recibir una notificación lo bastante motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras o prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, así como sus mayores esfuerzos por evitar que se carguen de nuevo en el futuro. Para los contenidos en directo, nuestro legislador ha añadido que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea deberán inhabilitar el acceso o retirarlos de su sitio web durante la retransmisión del evento en cuestión.
  

Estas tres condiciones se modulan, en línea con la Directiva, para nuevos prestadores que lleven menos de tres años operando en la UE cuyo volumen de negocio anual sea inferior a 10.000.000 de euros, aunque la modulación es a su vez menor cuando el promedio de visitantes únicos mensuales de dichos prestadores de servicios supere los cinco millones, calculado sobre la base del ejercicio anual anterior.

De acuerdo con lo previsto igualmente en la Directiva, para determinar si el prestador ha cumplido con esas obligaciones, y a la luz del principio de proporcionalidad, se tendrán en cuenta elementos como: (i) el tipo, la audiencia y la magnitud del servicio, así como el tipo de obras o prestaciones cargadas por los usuarios del servicio, y (ii) la disponibilidad de medios adecuados y eficaces y su coste para los prestadores de servicios. Se pone cuidado en subrayar que -como no puede ser de otro modo a la luz del Derecho de la Unión- los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea no tendrán una obligación general de supervisión.

Asimismo, se establece que la cooperación entre titulares de derechos y prestadores de servicios para compartir contenidos en línea no debe impedir que los usuarios carguen y pongan a disposición del público contenidos cuando no se infrinjan los derechos, en particular porque el uso se apoye en un límite. A tal fin, los prestadores del servicio deberán articular un mecanismo de reclamación ágil y eficaz a disposición de sus usuarios, para caso de conflicto sobre la inhabilitación del acceso o la retirada de obras o prestaciones cargadas por ellos. Las decisiones de inhabilitar el acceso o retirar los contenidos no deberán hacerse de forma automatizada, sino que estarán sujetas a examen por parte de personas. Mientras se sustenta la reclamación, las obras y prestaciones que sean objeto de la misma no se mantendrán accesibles.

Algunas otras consideraciones que contiene el artículo 73 del Real Decreto-ley, como la relativa a las acciones que pueden interponerse si el proveedor de los servicios resultara responsable de los actos no autorizados de comunicación al público, o incluso aunque tal responsabilidad no le fuese exigible, son excedentarias, cuando no directamente disfuncionales.

Remuneración equitativa de autores y artistas en contratos de explotación

El cuarto y último paquete de medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de derechos de autor se refiere a la remuneración equitativa de los autores y artistas intérpretes o ejecutantes en los contratos de explotación. De las diversas medidas que contempla la Directiva, las dos primeras -principio de remuneración adecuada y proporcionada y obligación de transparencia- han quedado incorporadas en el Real Decreto-ley (arts. 74 y 75 respectivamente), mientras que el resto se han introducido mediante cambios en el TRLPI.

En lo tocante al principio de remuneración adecuada y proporcionada, nuestro legislador ha decidido no incorporar nuevos mecanismos de negociación colectiva, posibilidad expresamente contemplada en el considerando (73) de la Directiva. Por otro lado, al haber dejado intacto el artículo 46 del TRLPI, se debe entender que ha considerado correcto el juego entre remuneración proporcional y a tanto alzado diseñado en ese artículo.

En cuanto a la obligación de transparencia, existe solo una aparente fidelidad a lo dispuesto en el artículo 19 de la Directiva. Lo que se prevé en la Directiva es que los autores y artistas reciban información sobre la explotación de sus obras e interpretaciones o ejecuciones por las partes a las que aquellos hayan concedido licencias o cedido sus derechos, o de los derechohabientes de estos. Esto nada tiene que ver con los deberes de información y transparencia que se disponen en el ámbito de las entidades de gestión colectiva, por lo que es inadecuado disponer -como hace el art. 75.1 del Real Decreto-ley- que las obligaciones de transparencia recaen tanto sobre el cesionario o licenciatario para el uso de una obra o prestación, como sobre el cesionario o licenciatario para el uso de “un repertorio administrado por una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual”.

Por lo que se refiere a la incorporación del mecanismo de adaptación de contratos del artículo 20 de la Directiva, se ha efectuado mediante una modificación del artículo 47 del TRLPI (“Acción de revisión por remuneración no equitativa”), que ya venía previendo un mecanismo de este tipo. Como en otras partes de la transposición, el legislador español ha reformulado los términos de la Directiva, lo que puede acarrear consecuencias en sede aplicativa. Así, frente a la fórmula “desproporcionadamente baja” que emplea la Directiva, el artículo 47 TRLPI habla de “manifiesta desproporción”. Por otro lado, este precepto señala que la acción de revisión puede conducir a fijar una remuneración adecuada y equitativa, siendo así que la Directiva se refiere a una remuneración “adicional, adecuada y equitativa”.

El derecho de revocación, por su parte, se ha incorporado mediante un nuevo artículo 48 bis del TRLPI, que lo configura como irrenunciable. Este derecho permite al autor que haya cedido o licenciado sus derechos sobre una obra de forma exclusiva resolver, en todo o en parte, la cesión o licencia, o el carácter exclusivo de la misma, si la obra no está siendo explotada. El artículo 48 bis TRLPI concreta el momento a partir del cual el autor podrá ejercer ese derecho, y el plazo que deberá conceder al cesionario o licenciatario para que reactive la explotación.

La obligación de transparencia, la acción de revisión por remuneración no equitativa y el derecho de revocación se extienden a los artistas intérpretes o ejecutantes a través de los nuevos apartados 3 y 4 del artículo 110 TRLPI, que se remiten al artículo 75 del Real Decreto-ley y a los artículos 47 y 48 bis del TRLPI.

Nuevas funciones de mediación y arbitraje de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual

Para finalizar, deben tenerse en cuenta las nuevas funciones de mediación y arbitraje que se atribuyen a la SPCPI a través del renovado apartado 5 del artículo 194 TRLPI. Entre ellas, está la mediación o arbitraje en conflictos relacionados con la obligación de transparencia y la acción de revisión por remuneración no equitativa en favor de los autores y artistas, así como en los litigios relacionados con el acceso y retirada de obras en el marco de los servicios para compartir contenidos en línea.