Suministro de televisores con antenas de interior en pisos de alquiler y comunicación al público

En su Sentencia de 20 de junio de 2024 (la “Sentencia”), asunto C-135/23 (GEMA v. GL), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) resuelve una nueva cuestión prejudicial relativa al concepto de comunicación al público. Según su fallo, la puesta a disposición de los arrendatarios, por parte de la persona que se dedica a la explotación de un edificio de apartamentos en régimen de alquiler, de televisores equipados con una antena de interior que captan señales y permiten la difusión de emisiones, puede constituir una comunicación al público en función del ritmo de rotación de los inquilinos

Los hechos del caso

El asunto principal provenía de una demanda interpuesta por la entidad alemana de gestión de derechos de autor en el ámbito musical, la GEMA, frente a GL, la cual explotaba en régimen de alquiler un edificio con dieciocho apartamentos, por entender que la demandada realizaba actos de comunicación al público al poner a disposición de los arrendatarios de los apartamentos televisores equipados con una antena de interior que permite la captación de señales y la difusión de emisiones, las cuales contenían obras musicales.

Es preciso señalar que el tribunal remitente no informa con total exactitud sobre el tipo de explotación que la demandada realiza, más allá de que se trata de un edificio con dieciocho apartamentos. Es decir, se desconoce si los apartamentos son objeto de arrendamiento de corta duración o si, por el contrario, los arrendatarios establecen en ellos su residencia habitual. En cualquier caso, el TJUE resuelve la cuestión prejudicial de modo que el tribunal remitente disponga de guía en ambos escenarios.

Cuestión prejudicial

La cuestión prejudicial, procedente del Tribunal de Primera Instancia (Amtsgericht) de Potsdam, se planteó en los siguientes términos: “¿Constituye comunicación al público, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29, que la persona que se dedica a la explotación de un edificio de pisos ponga a disposición de los arrendatarios, en dicho edificio, televisores que reciben individualmente las emisiones a través de una antena de interior, sin que exista recepción central para la retransmisión de señales?”.

Cabe destacar que el tribunal remitente presta especial atención al hecho de que los aparatos de televisión estén equipados con antenas de interior y no con antenas centrales o colectivas. Ello se debe a que el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) había establecido, en sentencia de 17 de diciembre de 2015 (sentencia ‘Königshof’), que “no constituye comunicación al público el hecho de que el gerente de un hotel instale en las habitaciones televisores dotados de antenas interiores”. Al adoptar esta solución, el BGH no consideró necesario plantear al TJUE una cuestión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 2001/29.

Respuesta del TJUE

La Sentencia parte de dos premisas normativas cuando se trata del concepto autónomo de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29: (i) de un lado, conforme al considerando (23) de la Directiva, dicho concepto se refiere a toda comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación y, por tanto, cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público, por medios alámbricos o inalámbricos, incluida la radiodifusión; y (ii) de otro, conforme al considerando (27) de la Directiva, “la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación”.

Junto con ello, el Tribunal recuerda que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el concepto de «comunicación al público» requiere la asociación de dos elementos cumulativos: un acto de comunicación de una obra y la comunicación de ésta a un público, y señala que, para apreciarlos, se exige un examen casuístico que exige tener en cuenta, a su vez, varios criterios complementarios e interdependientes.

Por lo que se refiere al primero de esos dos elementos, conforme a la jurisprudencia del TJUE, se entenderá que un sujeto lleva a cabo un «acto de comunicación» cuando interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar acceso a una obra protegida, especialmente cuando, si no tuviera lugar tal intervención, los destinatarios de ese acto no podrían, en principio, disfrutar de la obra. Es decir, debe darse el papel ineludible de ese sujeto y el carácter deliberado de su intervención (vid. sentencias de 26 de abril de 2017, Stichting Brein [C-527/15], 31 de mayo de 2016, Reha Training [C-117/15] y 15 de marzo de 2012, Phonographic Performance (Ireland) [C-162/10]).

En concreto, conforme a casos anteriores resueltos por el Tribunal, se ha considerado que quien explota un establecimiento de restauración, un hotel, un establecimiento termal o un centro de rehabilitación, realiza un acto de comunicación cuando transmite deliberadamente a su clientela obras protegidas, mediante la distribución voluntaria de una señal a través de receptores de televisión o de radio que ha instalado en su establecimiento (vid. sentencias de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League [C-403/08 y C-429/08], 7 de diciembre de 2006, SGAE v. Rafael Hoteles [C-306/05], 27 de febrero de 2014, OSA, [C-351/12] y 31 de mayo de 2016, Reha Training [C-117/15], respectivamente).

Siguiendo esa doctrina, la Sentencia considera que quien se dedica a la explotación en régimen de alquiler de un edificio de apartamentos, al equiparlos con televisores y antenas de interior que, sin más intervención, captan señales y permiten la difusión de emisiones, en particular de música, en los referidos pisos, realiza deliberadamente una intervención para dar a sus clientes acceso a tales emisiones, en el interior de los pisos alquilados y durante el período de arrendamiento.

Podría pensarse que esta apreciación contradice lo dictaminado por el TJUE en su sentencia de 2 de abril de 2020, Stim y SAMI (C-753/18), en la que concluyó que la puesta a disposición de un receptor de radio integrado en un automóvil de alquiler, que permite captar, sin intervención adicional de la empresa de arrendamiento, la radiodifusión terrestre accesible en la zona en la que se encuentra el vehículo, no constituye un acto de comunicación. Sin embargo, aunque en ambos casos el bien donde se ubica el aparato receptor es objeto de alquiler, existe una diferencia clave y es que, en el caso de los automóviles, los aparatos de radio vienen instalados de serie en los vehículos e integrados en estos, sin que las empresas de alquiler de coches realicen ningún acto adicional, es decir, sin que el suministro del receptor obedezca a un acto intencional o deliberado de ellas, a diferencia del sujeto que alquila un apartamento, el cual puede o no ser equipado con un receptor de radio o de televisión.

Un segundo factor, no indispensable pero relevante, que la jurisprudencia del TJUE ha tenido en cuenta para valorar la presencia o no de un acto de comunicación, es el ánimo de lucro (vid. sentencias de 20 de abril de 2023, Blue Air Aviation [C-775/21], y 21 de junio de 2021, Youtube Cyando [C-682/18 y C-683/18]).

En el caso de quien explota un edificio de apartamentos en régimen de alquiler e instala aparatos receptores de televisión en los pisos, la Sentencia considera que se trata de una prestación de servicios suplementaria realizada con el objetivo de obtener un determinado beneficio, ya que la oferta de ese servicio influye en la categoría de los apartamentos y, por tanto, en el precio de su correspondiente alquiler; o en su atractivo y, por tanto, en su frecuentación.

En tercer lugar, tal como anticipábamos, el órgano remitente había hecho hincapié en que la difusión se hacía mediante la antena de interior de cada televisor y en que el edificio no estaba equipado con una antena central que recibía la señal y luego la distribuía a los pisos. 

Además de en la citada sentencia del BGH, el órgano remitente se fijaba en que el TJUE, en su sentencia de 7 de diciembre de 2006, SGAE v. Rafael Hoteles (C-306/05), había declarado que “la distribución de una señal por un establecimiento hotelero a los clientes alojados en sus habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, sea cual fuere la técnica empleada para la transmisión de la señal”; y en su auto de 18 de marzo de 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon (C-136/09), había concluido que “por el mero hecho de instalar televisores en las habitaciones de su establecimiento y conectarlos a la antena central de éste, el empresario hotelero lleva a cabo un acto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29”. En ambos casos la técnica empleada era una antena central, que captaba la señal de televisión y luego la distribuía a las habitaciones, la cual difiere de la empleada por el demandado, consistente en televisores equipados con antenas interiores que reciben directamente emisiones de televisión. 

Pues bien, la Sentencia observa que carece de pertinencia la circunstancia de que los televisores de que se trata en el litigio principal estén conectados a una antena «de interior» en lugar de a una antena «central». A juicio del Tribunal, esa distinción entre antenas centrales y de interior no sería conforme con el principio de neutralidad tecnológica, en virtud del cual la ley debe enunciar los derechos y las obligaciones de las personas de manera genérica, a fin de no privilegiar el uso de una tecnología en detrimento de otra (con cita de la sentencia de 24 de marzo de 2022, Austro-Mechana, C-433/20).

En suma, el papel ineludible de la actuación de GL y el carácter deliberado y lucrativo de la instalación de los televisores en los apartamentos alquilados, unida a la irrelevancia del tipo de antenas empleadas, determinan que nos hallemos ante un acto de comunicación y no ante una mera puesta a disposición de instalaciones.

Una vez establecida la concurrencia de ese primer elemento, la Sentencia analiza si se da el segundo requisito, es decir, si las obras han sido efectivamente comunicadas a un «público», entendido como un número indeterminado de destinatarios potenciales (vid. sentencia de 15 de marzo de 2012, Del Corso [C-135/10]) que implica, a su vez, un número considerable de personas y supera un cierto umbral de minimis (vid. sentencias de 15 de marzo de 2012, Del Corso [C-135/10] y 15 de marzo de 2012, Phonographic Performance (Ireland) [C-162/10]), considerando el número de personas que pueden tener acceso a la obra de manera simultánea o sucesiva (vid. sentencias de 7 de diciembre de 2006, SGAE v. Rafael Hoteles [C-306/05], 27 de febrero de 2014, OSA, [C-351/12] y 31 de mayo de 2016, Reha Training [C-117/15]); y siempre que pueda considerarse que es un “público nuevo” con respecto a los actos de comunicación pública primarios en que se apoya, lo que puede depender de que se emplee un medio técnico específico, diferente del de la comunicación originaria (vid. sentencia de 7 de marzo de 2013, ITV Broadcasting v. TV Catchup [C-607/11]) o, más en general, de que se dé acceso a la obra a un público que no haya sido tomado en consideración por el titular de los derechos al autorizar la comunicación inicial (vid. sentencias de 7 de diciembre de 2006, SGAE v. Rafael Hoteles [C-306/05] y 13 de febrero de 2014, Svensson [C-466/12]).

Aplicando esta doctrina al caso de la puesta a disposición de los arrendatarios de pisos de televisores equipados con antena interior que permiten la difusión de emisiones, por parte de la persona que explota un edificio de apartamentos en régimen de alquiler, la Sentencia observa que el tribunal remitente no ha proporcionado información sobre el número de personas que pueden tener acceso a las obras, ni sobre la naturaleza exacta de la explotación de los pisos –que podría incidir en el número de personas con potencial acceso a las obras–, por lo que el TJUE plantea varios escenarios.

Según el TJUE, si la explotación consiste en alquileres de corta duración (alojamientos turísticos), los arrendatarios deben calificarse como “público”, de manera análoga a los clientes de un establecimiento hotelero, pues constituyen un número indeterminado de destinatarios potenciales, si son tenidos en cuenta sucesivamente. Además, si se trata de arrendamientos de corta duración, los arrendatarios pueden constituir un “público nuevo”, en el sentido de un público que no ha sido tomado en consideración por los titulares de derechos al autorizar la emisión inicial, ya que, aun encontrándose dentro de la zona de cobertura de dicha emisión, no podrían disfrutar de la obra difundida sin la intervención de la persona que se dedica a la explotación de ese edificio, que instala en esos pisos televisores equipados con una antena de interior. 

Por el contrario, si se trata de pisos destinados a residencia (principal o secundaria), no cabría apreciar la existencia de un “público nuevo”, ya que los arrendatarios de apartamentos con fines de vivienda son poseedores de los aparatos receptores y, por ello, forman parte del público tomado en consideración por los titulares de derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial.

En virtud de todo ello, la Sentencia concluye, de manera abierta, que el artículo 3.1 de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de “comunicación al público” comprende la puesta a disposición de los arrendatarios, realizada deliberadamente por la persona que se dedica a la explotación de un edificio de pisos en régimen de alquiler, de televisores equipados con una antena de interior que, sin más intervención, captan señales y permiten la difusión de emisiones, siempre que pueda considerarse que los arrendatarios constituyen un “público nuevo”. Lo cual tocará dilucidar al tribunal remitente en el caso del asunto principal.

Valoración crítica

Como puede verse, la Sentencia no concluye que, en todo caso, la instalación de televisores equipados con antenas interiores en apartamentos de alquiler constituye un acto de comunicación al público, pues lo hace depender de que exista o no un público nuevo, lo cual está a su vez en función de la naturaleza del alquiler: si la ocupación del apartamento responde a fines turísticos, existiría ese público nuevo, mientras que si la ocupación tiene vocación permanencial, incluso aunque sea a título de segunda residencia, el inquilino se convierte en poseedor del aparato y debe considerársele parte del público tenido en cuenta por los titulares al autorizar la comunicación inicial.

Se presume, por tanto, que cuando los titulares de derechos autorizan la emisión por radio o televisión, aunque obviamente no ignoran que existen apartamentos turísticos u hoteles donde se alojan personas temporalmente, las cuales pueden incluso tener su residencia habitual dentro de la zona de cobertura de las emisiones autorizadas, no tienen voluntad de que su autorización habilite a los inquilinos de esos apartamentos, o huéspedes de los hoteles, situados dentro de la zona de cobertura de las emisiones. Ello es porque, a diferencia de cuando un miembro del público disfruta de la emisión desde la casa de un amigo, un familiar o un vecino, en los hoteles o edificios de apartamentos turísticos el receptor lo suministra un sujeto que obtiene provecho del alquiler de la habitación o del apartamento que incorpora el aparato.

El hecho de que los huéspedes de los hoteles se consideren parte de un “público nuevo” ha determinado que, a efectos de imputarle un acto de comunicación al público, el sujeto que explota un establecimiento hotelero haya sido calificado como un organismo de retransmisión distinto al de origen, en el sentido del artículo 11 bis, apartado 1, inciso ii), del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, tal y como hizo el TJUE en su sentencia de 7 de diciembre de 2006, SGAE v. Rafael Hoteles (C-306/05); lo cual no deja de comportar un forzamiento conceptual, pues todo hace pensar que la noción de “organismo de retransmisión distinto del de origen” se fraguó pensando en otros entes de radiodifusión distintos del emisor primario, no en establecimientos hoteleros (menos aún en edificios de apartamentos turísticos en régimen de alquiler). De hecho, existe una importante tensión entre esa doctrina y lo establecido por el mismo Tribunal en su sentencia de 8 de septiembre de 2022, RTL v. Grupo Pestana (C-716/20), la cual concluye que, a los efectos de la retransmisión por cable regulada en la Directiva 93/83, no se puede atribuir a los establecimientos hoteleros la condición de “empresas de distribución por cable”.

La jurisprudencia del TJUE en materia de comunicación al público en hoteles, por tanto, no está exenta de contradicciones y de soluciones situadas en áreas de cierta penumbra conceptual. La Sentencia ahora comentada, al dar el paso de extender la noción de comunicación al público a los sujetos que explotan apartamentos turísticos en alquiler, añade nuevas incertidumbres.

La más evidente tiene que ver con el alcance cuantitativo que tendría la comunicación al público en un caso como el del litigio principal, aunque desde luego hay un elemento fáctico que de entrada determina que el impacto de esa comunicación vaya a ser menor que en los supuestos en que exista una antena central que redistribuya la señal a los apartamentos o habitaciones, pues la única comunicación pública que se producirá en casos como el que nos ocupa es de carácter dinámico, al referirse a un público compuesto por los sucesivos inquilinos que ocupen cada uno de los apartamentos en liza. En cambio, no tendrá lugar, a la vez, una comunicación pública estática, la cual sí se produce cuando se instala una antena central, pues entonces se debe considerar también el público formado por los diferentes sujetos que ocupan los distintos apartamentos en un momento determinado.

El TJUE no ha precisado el nivel a partir del cual, en virtud de la rotación de cada apartamento, podría hablarse de la existencia de un número considerable de personas que rebase un cierto umbral de minimis. Tan solo ha trazado una demarcación binaria entre apartamentos alquilados para uso residencial y apartamentos alquilados para uso turístico. En la primera categoría, ciertamente, incluye tanto los usos para residencia principal como los usos para residencia secundaria, en el entendimiento de que la ocupación la protagonizará siempre el mismo sujeto o grupo familiar; en la segunda se encuadrarían todos los demás casos en que haya algún grado de rotación, con independencia de que los apartamentos se renueven a diario, semanalmente o por temporadas enteras.

Sin embargo, la ratio de rotación es importante porque permite calcular, a su vez, el índice de disfrute de una misma obra por parte de los miembros de ese público sucesivo. Y es que, en la comunicación pública dinámica, solo cuando una misma obra ha podido ser disfrutada por sucesivos miembros del público cabe establecer que ese ítem ha sido objeto de una comunicación al público. Las posibilidades de que ello ocurra están en función de dos variables: la recurrencia de la obra en la programación televisiva y el número de sujetos que, ocupando un mismo espacio habitacional rotatoriamente, ha podido acceder al disfrute de esa concreta obra. Así, el huésped H₁ puede haber disfrutado de la obra O₁, pero el huésped H₂ puede haber disfrutado de la obra O₂, y no es hasta el huésped H₄, H₉ ó H₁₅ que se vuelve a producir un potencial disfrute de la obra O₁, de manera que para cada obra habría que computar qué número de huéspedes realmente ha podido disfrutar de ella en función de la programación de cada momento, dentro del periodo de referencia. A su vez, por muy recurrente que sea una obra en la programación correspondiente, su comunicación no tendrá el mismo impacto en un apartamento que ha tenido 100 diferentes huéspedes a lo largo del año, que en un apartamento que ha sido alquilado a 4, 12 ó 24 arrendatarios al año. Esto sucede de forma distinta en la comunicación pública estática, puesto que en ella, por definición, todos los clientes que ocupan en un determinado momento una habitación o apartamento, están pudiendo acceder a las obras que en ese momento se estén emitiendo por televisión.

En definitiva, la perspectiva dinámica de la comunicación quizás no elimine de raíz la posibilidad de calificar teóricamente el acto como un acto de comunicación al público, pero sin duda reduce enormemente el alcance cuantitativo de esa comunicación, hasta el punto de que puede convertirla en una explotación de minimis cuya gestión resulte ineficiente desde el punto de vista económico.

Rafael Sánchez Aristi, con la colaboración de Ángela Pérez Camblor