Sincronización de fonogramas en obras audiovisuales y derecho de remuneración por comunicación pública: conclusiones del AG

De acuerdo con las conclusiones del Abogado General Tanchev (el “AG”), el concepto de “reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales” contenido en el artículo 8.2 de la Directiva 2006/115 (la “Directiva”) no contempla el pago de una remuneración equitativa a los artistas y al productor de un fonograma publicado con fines comerciales sincronizado en una obra audiovisual por la comunicación al público de esta última.

El litigio que dio origen al procedimiento principal tiene su origen en la demanda presentada por las entidades de gestión colectiva de derechos Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (“AGEDI”) y Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (“AIE”) contra Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. (“Atresmedia”) por la que reclamaban a esta última el pago de una indemnización por la realización de actos no autorizados de reproducción y de comunicación al público de fonogramas sincronizados como bandas sonoras en películas emitidas a través de sus canales de televisión.

El Juzgado de lo Mercantil de Madrid rechazó las pretensiones de AGEDI y AIE al considerar que la sincronización de un fonograma preexistente en una obra audiovisual mediante la correspondiente licencia remunerada provoca, necesariamente, la desaparición del fonograma como tal y la aparición de una obra derivada nueva y autónoma y que los derechos de remuneración por comunicación pública y reproducción del fonograma “expiran” por el pago de la sincronización. Las demandantes apelaron la sentencia ante la Audiencia Provincial de Madrid (“AP”), que revocó la sentencia de instancia y estimó plenamente las pretensiones de las entidades de gestión. En particular, la AP sostuvo una tesis favorable a la pervivencia del fonograma, incluso tras su sincronización, que devengaría, por tanto, la obligación de pago de derechos de remuneración equitativa.

Atresmedia elevó la cuestión al Tribunal Supremo, que decidió suspender el procedimiento principal y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) si la comunicación pública de una obra audiovisual implica la comunicación al público del fonograma en ella sincronizado y, por tanto, nace la obligación de pago de una remuneración equitativa y única a artistas y productores o si, por el contrario, únicamente se produce una comunicación al público de la obra audiovisual.

Para responder a la cuestión prejudicial planteada, el AG efectúa un análisis de los antecedentes legislativos de la Directiva, que le lleva a concluir que la protección del artículo 8, apartado 2 de la Directiva no pretendía recoger derechos por la comunicación al público de obras audiovisuales a los artistas y a los productores del fonograma sincronizado en estas. Tampoco la Convención de Roma de 1961 parece incluir tales derechos. Así, señala el AG “ni el artículo 12 de la Convención de Roma ni el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 exigen el pago de la remuneración equitativa y única por la comunicación al público de una fijación audiovisual, a menos que la fijación sea una «reproducción de [un] fonograma» publicado con fines comerciales”. Reproducción que, de acuerdo con el AG, no tiene lugar cuando se produce la sincronización de un fonograma en una obra audiovisual.

En contra de la tesis sostenida por AGEDI y AIE, el AG se inclina por considerar que un fonograma que forma parte de una obra audiovisual no sigue siendo al mismo tiempo y una vez incorporado, un “fonograma” (pto. 53). Lo contrario, señala, sería no solo opuesto a la normativa aplicable en derecho de autor, sino al propio sentido común. Así se desprende, señala el AG, de la declaración concertada referida al artículo 2.b del WPPT que, al establecer que “la definición de fonograma no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica o audiovisual”, tenía por objeto confirmar que los fonogramas solo pueden utilizarse en obras audiovisuales a partir de arreglos contractuales adecuados, teniendo en cuenta debidamente los derechos de los productores de fonogramas, y que, si los fonogramas se utilizan de nuevo con independencia de la obra audiovisual, deben ser considerados de nuevo fonogramas. Lo anterior supone según el AG, que el fonograma incorporado a una obra audiovisual pierde su naturaleza de fonograma mientras forme parte del conjunto audiovisual –naturaleza que recuperará cuando se vuelva a separar de la obra audiovisual-. En otras palabras, se produce una suerte de suspensión de la naturaleza de fonograma durante su incorporación a una obra audiovisual (pto. 55).

Por último, y en lo que respecta al concepto de reproducción y su relación con el acto de sincronización, el AG parte de la premisa de que, efectivamente, el acto de copiar una grabación preexistente de una canción en la banda sonora de una película –esto es, sincronizar– puede considerarse un acto de reproducción del fonograma. Señala, no obstante, que esta reproducción en ningún caso convierte la obra audiovisual en la que se sincroniza en una “reproducción” del fonograma. Concluye el AG que no puede afirmarse que el fonograma y la obra audiovisual son lo mismo o que la obra audiovisual es una reproducción del fonograma (pto. 77).

Con base en el análisis anterior, el AG propone responder a las cuestiones prejudiciales en el sentido de considerar que los conceptos de fonograma y reproducción de un fonograma del artículo 8.2 de la Directiva no incluyen la obra audiovisual a la que se ha incorporado un fonograma tras haber obtenido la autorización del titular de derechos sobre el fonograma y, por consiguiente, la Directiva no exige al usuario de una obra audiovisual en la que se incorpora un fonograma protegido el pago de una remuneración equitativa y única al titular de los derechos sobre el fonograma cuando la obra audiovisual sea objeto de comunicación al público.

Autoras: Nora Oyarzabal y Marta Zaballos