Anteproyecto de Ley de creación de la Oficina Española de Derechos de Autor y Conexos

El pasado 11 de julio, a propuesta del Ministerio de Cultura y Deporte (“MCUD”), el Consejo de Ministros acordaba iniciar la tramitación del Anteproyecto de Ley de creación de la Oficina Española de Derechos de Autor y Conexos (el “Anteproyecto”). El día 13 de julio de 2022 el texto era publicado para audiencia e información pública en la web del MCUD, aceptándose el envío de aportaciones entre esa fecha y el 21 de julio de 2022 como fecha límite. No parece un plazo muy holgado para recabar aportaciones a un anteproyecto de ley. En todo caso, no será fácil saber si se producen aportaciones, y en su caso cuántas y cuáles, pues el MCUD no aplica una política de transparencia activa en los procesos de información pública sobre normas en gestación, al menos en materia de propiedad intelectual.

El diagnóstico del que parte el Anteproyecto, y en definitiva la razón de que se necesite impulsar la creación de una Oficina Española de Derechos de Autor y Conexos con forma de organismo autónomo (la “Oficina”), está expuesto en el decimonoveno párrafo de la Exposición de Motivos (“EdM”) del Anteproyecto: “el actual marco institucional resulta insuficiente para impulsar una política integral efectiva de promoción y protección de los derechos de autor y conexos, acorde a la importancia de este activo en el sector cultural español”.

Según el Anteproyecto, el incremento de las competencias atribuidas al órgano administrativo actualmente encargado de la propiedad intelectual, ha generado disfuncionalidades que se traducen en una posición de debilidad y de falta de liderazgo de España en esta política estratégica, lo que a su vez tiene consecuencias sobre la economía y el mercado laboral españoles y, en particular, sobre el potencial de crecimiento de las industrias culturales, ya que supone que España tenga una imagen y una posición debilitadas e impide y obstaculiza el adecuado desarrollo de las artes y la cultura.

Parece un tanto exagerado considerar que el diseño institucional del órgano gubernamental con competencias en materia de propiedad intelectual tiene tal grado de influencia en el desarrollo de las artes y la cultura y la proyección exterior de España en este campo. Las competencias de la Administración en materia de propiedad intelectual son bastante limitadas, si se comparan con las de otros ámbitos cercanos. Así, a diferencia de los derechos de propiedad industrial, los derechos de autor y conexos no son el resultado de una concesión administrativa, ni su inscripción registral tiene los mismos efectos jurídico-sustantivos que en el caso de las patentes de invención o las marcas. Por su parte, frente a lo que ocurre con los datos personales o la defensa de la competencia, la tutela de la propiedad intelectual no pivota en torno a un procedimiento sancionador instruido y resuelto por una agencia o autoridad administrativa: el Derecho sancionador de la propiedad intelectual se limita a la supervisión y control de las entidades de gestión colectiva. Junto con ello, existe un órgano administrativo de creación relativamente reciente y actividad limitada, la Comisión de Propiedad Intelectual (“CPI”), con dos Secciones: la Primera, que asume funciones lato sensu arbitrales, y la Segunda, que actúa básicamente a través de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad para poner fin a vulneraciones de derechos a gran escala en el ámbito de Internet.

El marco institucional actual que -según el Anteproyecto- debe considerarse desbordado, se contiene en el Real Decreto 509/2020, de 5 de mayo, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Cultura y Deporte, conforme al cual la Subdirección General de Propiedad Intelectual (“SGralPI”) ejerce las funciones en materia de propiedad intelectual atribuidas a la Dirección General de Industrias Culturales, Propiedad Intelectual y Cooperación, adscrita a su vez a la Secretaría General de Cultura y Deporte. Esas funciones son (cfr. artículo 4.1, letras f/, g/, h/, i/ y j/ del Real Decreto 509/2020):

> La propuesta de las medidas adecuadas para la defensa y protección de la propiedad intelectual, incluyendo aquellas de las que son objeto los contenidos en el ámbito de la sociedad de la información;

>  El ejercicio de las funciones que corresponden al Departamento en relación con las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual;

> Las Secretarías de las dos Secciones por medio de las cuales actúa la Comisión de Propiedad Intelectual;

> Las funciones atribuidas al Departamento en materia de registro de la propiedad intelectual; y

> La asistencia a comités, grupos de trabajo y otros foros en el ámbito de la UE y de los organismos internacionales competentes en materia de propiedad intelectual.

Estas mismas competencias, y la atribución de su ejercicio a la SGralPI, estaban ya descritas, en lo fundamental, en los reales decretos por los que se desarrollaba la estructura orgánica básica del Ministerio de Cultura (o de Cultura y Deporte, o de Educación, Cultura y Deporte) desde el año 2008 en adelante: el Real Decreto 817/2018, de 6 de julio, el Real Decreto 284/2017, de 24 de marzo, el Real Decreto 257/2012, de 27 de enero y el Real Decreto 1132/2008, de 4 de julio.

Debido a ello, resulta poco verosímil que hasta ahora ningún responsable público se hubiera apercibido de la inadecuación de ese diseño institucional, ni hubiera sugerido que la situación podía revertirse mediante la creación de un organismo autónomo. Por eso mismo, resulta un tanto oportunista encontrar acomodo para esta reforma en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, dentro del proyecto de “Refuerzo de los derechos de autor y derechos conexos” del Componente 24, relativo a la “Revalorización de la Industria Cultural”.

A despecho de esa continuidad en el diseño institucional, la EdM del Anteproyecto trata de persuadirnos de que a lo largo de los últimos años las competencias y retos de la SGralPI no han hecho más que aumentar, sin que en paralelo se hayan visto alteradas su estructura y capacidad de obrar. La EdM pone como ejemplos de ese aumento de competencias: (i) la atribución a la SGralPI de las funciones de autoridad nacional en el ámbito de las obras huérfanas; (ii) la asunción de nuevas funciones por las secciones Primera y Segunda de la CPI; y (iii) un mayor ámbito de supervisión y control de las entidades de gestión y los operadores de gestión independientes. Sin embargo, ese aumento de competencias es más aparente que real.

Comenzando por la atribución a la SGralPI de la condición de autoridad nacional en materia de obras huérfanas, que ciertamente se realiza en el artículo 2.3 del Real Decreto 224/2016, de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas, contenido a su vez en el artículo 37 bis del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (“TRLPI”), esa atribución se traduce en la práctica en una labor de muy baja intensidad, consistente en validar el registro efectuado por las entidades beneficiarias del límite de obras huérfanas en la base de datos de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (“EUIPO” por sus siglas en inglés), así como en su caso validar el cambio de estatuto de la obra cuando el titular haya puesto fin a la condición de obra huérfana y la entidad beneficiaria así lo haya comunicado a la EUIPO. Con el único añadido de que si eventualmente el titular solicitara una compensación equitativa por el uso efectuado mientras su obra se creía huérfana, y no hubiera acuerdo entre él y la institución beneficiaria, la SGralPI, a solicitud de parte, deberá elevar consulta a la Sección Primera CPI, y determinar, sobre el informe emitido por ésta, la cuantía de dicha compensación.

En cualquier caso, no cabe pensar que la SGralPI vaya a quedar desbordada por un aluvión de reversiones del estatuto de obra huérfana y de subsiguientes solicitudes de compensación por parte de los titulares, ya que hasta la fecha no consta en la base de datos de la EUIPO una sola obra huérfana registrada validada por la SGralPI en su condición de autoridad nacional en la materia.

Por lo que se refiere a las nuevas funciones de las dos secciones de la CPI, el Anteproyecto probablemente se refiere a los nuevos cometidos recientemente asignados a la Sección Primera CPI en el artículo 194.5 TRLPI, y a la Sección Segunda CPI en el artículo 195.2 c) y d) TRLPI. Los primeros son casos de mediación y arbitraje, es decir, en los que la Sección Primera CPI solo puede actuar previo sometimiento voluntario de ambas partes. Son pues atribuciones sobre el papel, que no tienen por qué traducirse en intervenciones reales. Desde la refundación de este órgano en 2016 solo ha conocido de dos procedimientos de mediación y de ninguno de arbitraje. En cuanto a los segundos, suponen ampliar el círculo de potenciales vulneradores más allá de las llamadas “webs piratas” (por ejemplo, a prestadores de servicios de la sociedad de la información que difunden televisión por protocolo de Internet [IPTV]). Sin embargo, a juzgar por las estadísticas, no cabe pensar tampoco en una actividad desmesurada de este órgano. Según el último Boletín trimestral de la Sección Segunda de la CPI, de 31 de marzo de 2022, en el espacio de diez años, desde su creación en 2012, se han presentado un total de 763 solicitudes, de las que solo 231 han dado lugar a un acuerdo de inicio y 98 a una resolución final. En casi el 90% de los casos las solicitudes se encuentran ya resueltas o archivadas. La progresión de solicitudes presentadas es claramente decreciente: de 125 en 2012, se pasó a 75 en 2017 y a menos de 50 en 2020.

Estas cifras de actividad se encuentran muy alejadas de las que maneja la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), organismo que puede haber tomado como modelo el prelegislador para trazar el diseño de la Oficina en el Anteproyecto. De acuerdo con la Memoria de Actividades de la OEPM de 2017, durante los años 2012 a 2017 la OEPM tramitó 338.019 solicitudes de signos distintivos (marcas y nombres comerciales), 32.574 solicitudes de invenciones nacionales (patentes y modelos de utilidad) y 11.110 expedientes de diseños industriales. Ello es lógico, pues la OEPM ostenta relevantes atribuciones en el marco del procedimiento administrativo de concesión del derecho de propiedad industrial de que se trate, algo sin parangón en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual.

En cuanto a la supervisión y control de las entidades de gestión y de los nuevos operadores de gestión independientes, es difícil sostener que se ha llegado a un punto de saturación cuando no consta que, hasta la fecha, el MCUD haya hecho uso de su potestad sancionadora frente a ninguna entidad de gestión u operador de gestión independiente. Es decir, el flamante catálogo de infracciones y sanciones, reconfigurado con motivo de la aprobación del Real Decreto-ley 2/2018, de 13 de abril, y ubicado en los artículos 191 y 192 TRLPI, se encuentra sin estrenar. No sabemos si el Anteproyecto lo que hace es pronosticar que las entidades de gestión, hasta el momento celosas cumplidoras de sus obligaciones legales, van a virar hacia un talante de naturaleza transgresora, o transmitir que en realidad el nivel de cumplimiento no es tan alto como parece, pero la falta de medios ha sido tan antológica que ni siquiera se ha podido actuar contra las incumplidoras.

Dicho lo cual, el Anteproyecto no atribuye a la Oficina ninguna función dentro del procedimiento sancionador que se regula en el artículo 190 TRLPI, con lo que no se explica cómo conectar la creación de aquella con el aumento de las funciones de supervisión y control de las entidades de gestión. Conforme al artículo 190 TRLPI, que el Anteproyecto no prevé modificar, cuando el ejercicio de la potestad sancionadora corresponda al MCUD, será competente para la imposición de las sanciones muy graves el Ministro de Educación, Cultura y Deporte y, en el caso de las graves y leves el Secretario de Estado de Cultura, asumiendo la labor de instrucción en ambos casos el Director General de Propiedad Intelectual, órgano este último que, como tal, no existe en la estructura orgánica del MCUD, salvo que se interprete como una alusión abreviada a la Dirección General de Industrias Culturales, Propiedad Intelectual y Cooperación.

Parecería pues necesario modificar ese artículo para asignar a la Oficina funciones de instrucción y/o resolución en el marco del procedimiento sancionador frente a las entidades de gestión. En su defecto, si pese a lo anunciado en la EdM, en realidad no se quiere residenciar en la Oficina ninguna función directamente ligada a ese procedimiento -lo que reduciría su rol al de una suerte de ojeador que, a lo sumo, dé noticia de posibles situaciones sancionables a los órganos competentes del MCUD- convendría reformar de todos modos el artículo 190 TRLPI para que aluda al órgano que realmente existe dentro de la estructura orgánica del MCUD.

En otro orden de cosas, el Anteproyecto repasa algunos de los elementos que se encuentran detrás de la expansión de la actividad relacionada con la propiedad intelectual en los últimos años: desde la consolidación de Internet como principal canal de explotación de las obras y prestaciones protegidas, pasando por el avance de las redes sociales y el auge de las plataformas de streaming, hasta la creciente importancia de la inteligencia artificial, por su creciente aplicación a la creación intelectual y el novedoso ámbito de los NFT, que -según afirma la EdM- guarda estrecha relación con muchas ramas del derecho de autor.

Sobre estar de acuerdo con el hecho de que todos esos fenómenos han impactado o van a impactar en el ámbito de los derechos de autor y conexos, algunos de ellos por cierto de un modo todavía poco claro, resulta dudoso que el órgano administrativo con competencias en propiedad intelectual tenga o vaya a tener algo que decir con relación a ellos. La SGralPI ha sido y está siendo una simple espectadora respecto de la consolidación de Internet como principal canal de explotación de las obras y prestaciones, el avance de las redes sociales o el auge de las plataformas de streaming. Otro tanto cabe pensar que ocurrirá en relación con las aplicaciones de la inteligencia artificial o los NFT, por la sencilla razón de que el de la propiedad intelectual es un sector muy poco administrativizado y las competencias del MCUD en la materia se ciñen a aspectos muy concretos en los que esos cambios no tendrán un impacto relevante.

Según la EdM, los retos asociados al creciente rol de Internet y de los servicios de la sociedad de la información, así como de la inteligencia artificial y otras nuevas tecnologías digitales, obligan a avanzar en la modernización de estructuras como el Registro de la Propiedad Intelectual, cuya potencial relevancia se califica de “enorme”. Tenemos dudas sobre lo acertado de esa apreciación. A diferencia de lo que ocurre en sede de propiedad industrial, el Registro de la Propiedad Intelectual tiene una función muy reducida, pues genera solo una presunción de legitimación (art. 145 TRLPI), siendo así que la adquisición de los derechos se vincula al hecho generador del objeto respectivo: la creación en el caso de las obras sujetas a derechos de autor (art. 10 TRLPI), la actuación en el caso de las interpretaciones o ejecuciones artísticas (art. 112 TRLPI), o la realización de la grabación en las grabaciones fonográficas o audiovisuales (arts. 119 y 125 TRLPI).

El Registro de la Propiedad Intelectual, por lo demás, sigue un modelo descentralizado, con un Registro Central y varios Registros Territoriales. Tan solo depende del MCUD el primero, con oficinas en Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Navarra, Ceuta y Melilla. En el resto hay oficinas de los respectivos Registros Territoriales, que son creados y gestionados por las comunidades autónomas correspondientes. Salvo resoluciones o actos de trámite, los recursos contra los acuerdos del titular del registro relativos a la inscripción y fundados en cuestiones de naturaleza jurídico-privada, se ejercitan directamente ante la jurisdicción civil sin necesidad de reclamación administrativa previa, conforme al artículo 145.2 TRLPI.

Como puede verse, la actividad administrativa ligada al Registro de la Propiedad Intelectual es escasa, puesto que es un registro con pocos efectos jurídico-civiles y no caben recursos administrativos contra la calificación de los registradores. En todo caso, solo una parte de esa actividad compete al Registro Central, único dependiente del MCUD, sin perjuicio de que es atendida por personal del propio Registro, no por personal de la SGralPI (o de la futura Oficina).

Dice también la EdM que toda esa revolución digital (Internet, redes sociales, plataformas de streaming, inteligencia artificial, NFT) permite pronosticar, que la actividad normativa a nivel de la UE (Grupos de trabajo del Consejo sobre derechos de autor, EUIPO) e internacional (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual [“OMPI”]), se incrementará en los próximos años, siendo necesaria la asistencia a cada vez más comités y grupos de trabajo en el ámbito de la UE y de los organismos internacionales competentes en materia de propiedad intelectual.

Sin embargo, no hay ninguna propuesta normativa a la vista en esos ámbitos que guarde relación con los retos mencionados en el Anteproyecto. A nivel comunitario recordemos que hace relativamente poco que culminó un proceso normativo muy complejo, el de las Directivas 2019/789 y 2019/790, que ha cristalizado el nivel de armonización hoy por hoy alcanzable en materia de derechos de autor y conexos. Tardarán en fraguarse nuevas iniciativas en este campo. En cuanto a la OMPI, si se observa la agenda de su Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos, se está trabajando en un posible tratado relativo a los organismos de radiodifusión y en otro sobre limitaciones y excepciones, pero nada específicamente relacionado con las áreas señaladas por el Anteproyecto.

Pero si llamativo resulta que el Anteproyecto aluda a una inexistente normativa supranacional in fieri, tanto o más sorprendente es que guarde silencio sobre la actividad normativa doméstica, la que se refiere a los desarrollos reglamentarios del TRLPI, como si se tratase de una actividad soslayable y que en cualquier caso no se inscribirá en la órbita de la Oficina, sino que permanecerá en manos de los mismos órganos del MCUD que venían ocupándose hasta ahora. Se trata de una cuestión que, a diferencia de las mencionadas en el Anteproyecto, sí merecería la concentración de más y mejores recursos (da lo mismo si se localizan en la Oficina o permanecen en los órganos troncales del MCUD), a juzgar por el pésimo balance conseguido por el MCUD en el ejercicio de su potestad reglamentaria en materia de propiedad intelectual.

> Así, la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio de 2008, por la que se establecía la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción, fue anulada por sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 22 de marzo de 2011, confirmadas por sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (“TS”) de 27 de noviembre de 2012 y 22 de marzo de 2013. La anulación se debió a un defecto de forma, al considerarse que era una disposición general dictada en ejecución de una norma de rango legal, y por tanto en su elaboración se debería haber recabado dictamen del Consejo de Estado y haberse acompañado memoria justificativa y económica.

> Por su parte, la Sentencia del TS, Sala Tercera, de 10 de noviembre de 2016, anuló el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado (“RD 1657/2012”), el cual desarrollaba la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. Esa disposición legal había sido considerada incompatible con la Directiva 2001/29 por el TJUE, en su Sentencia de 9 de junio de 2016 (C-470/14), EGEDA y otros v. Administración del Estado y otros. La razón es que el sistema de compensación equitativa por copia privada sufragado con cargo a los presupuestos generales del Estado diseñado por la norma española, no permitía asegurar que el coste de dicha compensación fuese soportado por los usuarios de copias privadas.

> En relación con esta cuestión, las Sentencias de la Sala Tercera del TS, de 12, 14 y 16 de abril de 2021, condenaron al Estado español a abonar 57 millones de euros a diversas entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual por los perjuicios causados entre los años 2015 y 2017, al haberse dejado sin provisión alguna la compensación equitativa por copia privada en ese periodo, toda vez que había quedado sin efecto el RD 1657/2012 y el nuevo sistema de canon no se puso en marcha hasta la aprobación del Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio.

> Una tercera norma anulada, de nuevo por defectos de forma, fue la Orden ECD/2574/2015, de 2 de diciembre, por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. La Sentencia de la Sala Tercera del TS, de 22 de marzo de 2018, decretó esa nulidad por no haberse incluido el análisis del posible impacto de la nueva norma en las familias, tal y como exigía la disposición adicional décima de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas; y ello a pesar de que así lo había advertido el Consejo de Estado en el informe a la norma proyectada, de fecha 12 de noviembre de 2015.

> Otras anulaciones parciales han sido estas: (i) un inciso del artículo 20.2 del Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual, por Sentencia de la Sala Tercera del TS de 31 de mayo de 2013; (ii) un par de incisos del apartado 4 del artículo 13 del Real Decreto 1023/2015, de 13 de noviembre, por el que se desarrolla reglamentariamente la composición, organización y ejercicio de funciones de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, por Sentencia de la Sala Tercera del TS de 3 de abril de 2018; y (iii) el artículo 4.1.a) del Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre, por el que se desarrolla el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada, anulado por Sentencia de la Sala Tercera del TS de 30 de septiembre de 2020.

Sumado todo, es difícil sustraerse a la sensación de que estamos ante la enésima intervención llamada a aumentar la inflación de órganos administrativos vacíos de contenido, y que no es realista pensar que la creación de la Oficina va a traducirse en un refuerzo de la actividad administrativa correspondiente al Estado en materia de propiedad intelectual, la cual, en el caso de ser necesaria, podría perfectamente acometerse con un aumento de los medios humanos y materiales de la SGralPI.

En esto pone el acento la EdM, al señalar que la SGralPI viene padeciendo severas insuficiencias presupuestarias y que ello lastra su capacidad operativa. Sin embargo, parece que la única vía de solución pasa por la creación de un organismo autónomo, que por contraste con los órganos inscritos en la estructura ordinaria del MCUD goza de autonomía presupuestaria. Lo que ocurre es que, a la hora de ejemplificar en dónde se localizan las insuficiencias presupuestarias de la SGralPI, el Anteproyecto vuelve a fracasar. Dice así: “La imposibilidad de tener y manejar un presupuesto propio, a pesar de contar con ingresos propios, dificulta enormemente, no sólo la gestión de estos ingresos, sino la ejecución de gastos que serían imprescindibles para adaptar las diversas áreas de la SGPI a las necesidades del sector y, por tanto, dificulta contar con herramientas apropiadas tales como gestores documentales avanzados y adaptados a las necesidades de las Secciones de la Comisión de Propiedad Intelectual o sistemas de procesamiento del lenguaje natural”.

Si esas son todas las necesidades presupuestarias de la SGralPI, no parecen ni voluminosas ni apremiantes, y cuesta creer que para atenderlas sea necesario crear una Oficina con forma de organismo autónomo. Antes bien, tenemos que pensar que los departamentos ministeriales corrientes pueden dotarse de gestores documentales avanzados y de programas informáticos, incluidos los sistemas de procesamiento de lenguaje natural, supuesto que sean tan imprescindibles para que los responsables administrativos en materia de propiedad intelectual desarrollen su labor.

En conclusión, los hechos no avalan las razones que se aportan en el Anteproyecto para justificar la necesidad de crear la Oficina. La lectura de la EdM evoca las explicaciones que daba Tancredi Falconeri al Príncipe de Salina en El Gatopardo: “si queremos que todo siga como está es necesario que todo cambie”, frase que ha pasado a convertirse en emblema del cínico reconocimiento de que conviene impulsar algunas transformaciones aparentes para lograr perpetuar el statu quo.