La AEPD alerta sobre el uso de casillas de identidad de género

Hasta la fecha, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado dos resoluciones en las que analiza el tratamiento de datos personales relativos a la identidad sexual o de género de los interesados por parte de entidades públicas. En ambos casos, la AEPD ha impuesto una sanción de apercibimiento por la infracción del artículo 9.1 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), así como por el incumplimiento de los principios de licitud y minimización de datos.

A continuación, resumimos el razonamiento de la AEPD tras ambos apercibimientos:

Formulario para la conciliación en conflictos laborales “Hombre / Mujer/ No Binario”

En la resolución núm. PS-00070-2023, de fecha de 26 de enero de 2024, la AEPD apercibe a la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo del Gobierno de Canarias por incluir la opción “no binario” en un formulario relacionado con la conciliación previa en conflictos laborales individuales. La AEPD considera que esta opción es innecesaria para la finalidad del formulario y puede revelar datos sobre la orientación o la vida sexual de las personas, que son categorías especiales de datos personales prohibidas por el artículo 9.1 del RGPD, salvo que el tratamiento pueda ampararse en alguna de las excepciones específicamente previstas en el artículo 9.2 del RGPD.

La AEPD señala que la Consejería no acreditó ninguna de las circunstancias del artículo 9.2 del RGPD, ya que para aplicar la excepción alegada por la entidad reclamada prevista en la letra j) del artículo 9.2 RGPD (el tratamiento debe ser necesario con fines estadísticos sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados Miembros), la Consejería debió ajustarse al marco normativo que regula el tratamiento de datos relativos al sexo, orientación sexual o a la identidad de género, entre otras, la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que establece en su artículo 20 la obligación de incluir la variable “sexo” en la recogida de datos por parte de las administraciones públicas para garantizar de modo efectivo la integración de la perspectiva de género en su ámbito de actuación, así como, la Ley 1/2010, Canaria de igualdad entre mujeres y hombres, que recoge en su artículo 11 una previsión equivalente en el ámbito autonómico.

Según la AEPD, el tratamiento de información relativa a la identidad de género excedería del tratamiento requerido por esta normativa, pues la AEPD considera que la identidad de género no quedaría integrada en el ámbito de las normas que requieren a las administraciones públicas el tratamiento de datos sobre el “sexo” con finalidad estadística, conforme a la definición de la variable “sexo” (hombre/mujer) que establece el Instituto Nacional de Estadística en virtud de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Publica. Según establece la AEPD, la identidad de género consiste en una información relativa a la vida sexual del interesado y, por ello, se ha de considerar como una categoría especial de datos.

En todo caso, la AEPD destaca que la inclusión de la opción “no binario” podría conllevar riesgos de discriminación por razón de la identidad de género, de modo que la introducción de esta casilla solo podría darse cuando el dato en cuestión realmente guarde relación con la finalidad del tratamiento. La AEPD considera que en este caso no se da tal vinculación.

Encuesta dirigida a estudiantes “Chico / Chica / Otras opciones”

En una resolución anterior, con núm. PS-00245-2019, de 3 de noviembre de 2020, la AEPD sanciona al Departamento de Educación del Gobierno de Navarra (Dirección General de Educación) por incluir la casilla “otras opciones” en el campo sobre “sexo” en una encuesta no anónima realizada a estudiantes. La AEPD entiende que los interesados revelarían datos concernientes a su identidad de género, cuestión que, a criterio de la AEPD, puede considerarse relacionada con la categoría especial de datos personales referente a la orientación sexual, carente de base jurídica para su tratamiento y de una excepción conforme con el artículo 9.2 del RGPD.

En la misma línea que la resolución ya analizada, la AEPD rechaza la aplicación de la excepción de la letra j) del artículo 9.2 del RGPD, al considerar que la Ley Foral 17/2019, de igualdad entre hombres y mujeres, no legitimaría el tratamiento de datos sobre la identidad de género por parte de las Administraciones Públicas de Navarra con fines estadísticos.

La AEPD concluye que la encuesta realizada, a pesar de no requerir la obligatoriedad de marcar la casilla sobre género, no justificaba la necesidad de incluir la opción "otras opciones" en la pregunta sobre el sexo, ya que no guardaba relación con el contexto socioeconómico y familiar de la encuesta. La AEPD también aprecia una falta de información a los interesados sobre el tratamiento de sus datos personales en la encuesta, ya que no se incluyó ninguna cláusula informativa sobre protección de datos y no se acreditó que se informara a los padres o tutores sobre la realización de la encuesta.

Autores: Ramon Baradat, con la colaboración de Mireia Sala.