Obligación de notificar la suscripción de derivados

Nuevo régimen de notificación

El próximo 29 de abril 2024 entrarán en vigor las nuevas Directrices de ESMA (las "Directrices") sobre las notificaciones que, conforme al Reglamento (UE) 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones (conocido como "Reglamento EMIR"), deben cursarse a determinados registros (trade repositories) sobre la suscripción de derivados extrabursátiles.

ESMA ha publicado las Directrices dado que el régimen de notificación bajo el Reglamento EMIR fue modificado por el Reglamento 2019/834, dando lugar al que se conoce como Reglamento "EMIR-Refit". Los detalles de este nuevo régimen fueron concretados por nueva normativa de desarrollo —esto es, el Reglamento Delegado (UE) 2022/1855 y el Reglamento de Ejecución (UE) 2022/1860—, que entrará en vigor en la misma fecha del 29 de abril 2024.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), por su parte, ha adoptado formalmente las Directrices y se basará en ellas para supervisar las obligaciones de notificación. Así, la CNMV, como autoridad española competente en materia de derivados, aporta certeza a las contrapartes sobre los criterios a seguir para notificar la suscripción, modificación y cancelación de los derivados a partir del 29 de abril 2024.

Tipologías de derivados

Las Directrices aclaran varias incertidumbres con respecto a la calificación de determinados contratos como "derivados" y, por lo tanto, sobre la obligatoriedad de notificar o no su suscripción. A modo de ejemplo, las Directrices aclaran lo siguiente:

• Se notificarán los derivados sobre divisas a plazo (entrega +3 días después de la ejecución), pero no los contratos sobre divisas al contado.
• Solo se notificarán derivados sobre criptoactivos si se pueden considerar "derivado" a efectos del Reglamento EMIR (es decir, principalmente si son opciones, futuros, permutas, instrumentos para transferir el riesgo o contratos por diferencias).
• Los swaps de rendimiento total deben notificarse, y se categorizarán como derivados de crédito o de renta variable en función de su subyacente.
• Las permutas de liquidez y permutas de garantías no deben notificarse en virtud del Reglamento EMIR, ya que entran en el ámbito del Reglamento sobre operaciones de financiación de valores.     
• Las siguientes operaciones no entran en la definición de "derivado" bajo el Reglamento EMIR: 
  
• instrumentos financieros con derivados implícitos (por ejemplo, bonos convertibles),
• productos de financiación estructurada, como valores creados para titulizar y transferir el riesgo de crédito asociado a un conjunto de activos y
• valores negociables conforme a MiFID (distintos de los productos de financiación estructurada) como warrants garantizados convencionales, certificados de apalancamiento, warrants garantizados exóticos, derechos negociables y certificados de inversión.

Derivados intragrupo

Si bien el Reglamento EMIR ya contemplaba la exención de notificar la suscripción de derivados intragrupo en su artículo 9.1., las Directrices aportan mayor detalle en cuanto a plazos y requisitos, e ilustran con varios ejemplos cuando es aplicable dicha exención.

Cabe recordar que, para sujetarse a esta exención, el grupo societario en cuestión deberá seguir un proceso de solicitud ante la autoridad nacional correspondiente. En este sentido, la CNMV tiene a disposición del público una Guía de Usuario que incluye el formulario a completar.

Otros aspectos destacables

En general, las Directrices desarrollan los aspectos técnicos de las plantillas de notificación y los campos a rellenar. Asimismo, incluyen aclaraciones y ejemplos que ilustran la notificación de determinados productos:

• derivados sobre tipos de interés (IRS, FRAs, caps y floors),
• permutas financieras de divisas y contratos a plazo,
• contratos a plazo no entregables,
• contratos por diferencias,
• derivados en renta variable,
• derivados de crédito o
• derivados sobre materias primas.

Además, se pronuncian sobre otras cuestiones relevantes en relación con la obligación de notificación, tales como la delegación de la notificación, la obligación y forma de informar sobre las distintas fases de un derivado (celebración, modificación y cancelación), así como la notificación del nivel de posición (exposición entre contrapartes) durante la vida de determinados derivados.

Las Directrices también determinan, para los derivados negociables en mercados regulados y compensados en entidades de contrapartida central, quiénes son los obligados a notificar bajo el Reglamento EMIR.