Novedades en el disfrute del permiso de lactancia

El 21 de diciembre entró vigor la modificación introducida por el Real Decreto Ley 7/2023, de 19 de diciembre, en el art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que flexibiliza la regulación del permiso de lactancia.

Sin embargo, el Congreso de los Diputados en votación, realizada el 10 de enero de 2024, no ha convalidado este Real Decreto-Ley (que también introducía novedades en el nivel asistencial de la protección por desempleo), de modo que ya no se encuentra en vigor. Sí se mantienen los efectos desplegados durante su vigencia, es decir, desde el 21 de diciembre de 2023 hasta el 12 de enero de 2024 (fecha de publicación en el BOE del acuerdo de derogación). El Gobierno podría aprobar un nuevo Real Decreto-ley con contenido idéntico o similar, dado que el motivo de la reforma era la adecuación de la regulación española a Derecho europeo. 

El permiso de lactancia consiste en el derecho a ausentarse del puesto de trabajo hasta que el/la menor cumpla 9 meses. Existen varias modalidades de ejercicio: ausencia de 1 hora diaria o en dos fracciones, reducción de media hora en la jornada laboral o acumulando jornadas completas. Hasta el RDL 7/2023, la acumulación en jornadas completas estaba permitida en los términos previstos en la negociación colectiva o el acuerdo entre las partes (de hecho, se trata de una posibilidad regulada en la mayoría de los convenios colectivos vigentes). 

Pues bien, la modificación pretendida consiste en permitir la acumulación del permiso en jornadas completas con independencia de que esta posibilidad se prevea en convenio colectivo o se alcance un acuerdo entre las partes. El objetivo de la reforma es completar la transposición de la Directiva 2019/1158, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que se produjo en su día mediante el Real Decreto Ley 5/2023 de 28 de junio —ver Post | Luces y Sombras en materia de conciliación de la vida laboral y personal—.

Por lo tanto, en virtud de esta modificación la persona trabajadora podría voluntariamente sustituir el disfrute de una hora de ausencia del trabajo hasta que el menor cumpla 9 meses, por su acumulación en jornadas completas, sin el citado condicionante. La modificación se limitaba a este aspecto, sin alterar el cálculo de la acumulación, ni su duración; que depende, como hasta ahora, de las circunstancias del caso y se calcula desde la fecha de reincorporación del permiso por nacimiento. 

Esta modificación legislativa coincidió en el tiempo con la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 21 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5160), que cierra el debate sobre el cálculo del permiso de lactancia de las personas trabajadoras a tiempo parcial en la modalidad de acumulación.

La Sentencia se pronuncia sobre si el cálculo del número de días de acumulación del permiso de lactancia de las personas trabajadoras a tiempo parcial se debe realizar teniendo como referencia la jornada ordinaria o si, por el contrario, se debe considerar la jornada parcial realizada, lo que resulta en un mayor número de días a disfrutar que las personas trabajadoras a tiempo completo.

Considera el TS que las personas trabajadoras a tiempo parcial no pueden recibir un trato menos favorable que las personas trabajadoras a tiempo completo a la hora de disfrutar el permiso de lactancia, independientemente de la modalidad en la que decidan disfrutar el permiso, pues no hay "razones objetivas que pudieren justificar el distinto tratamiento de unos y otros trabajadores".

Argumenta la Sala que la duración total del permiso en cuanto al número de horas de trabajo es la misma para todas las personas trabajadoras y que, por lo tanto, la fórmula adecuada consiste en dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que alcance los 9 meses el menor por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora. 

En resumidas cuentas, “se trata de que el número total de horas de permiso sea finalmente el mismo, tanto si se utiliza diariamente mediante la ausencia de una hora del puesto de trabajo, como si se hace bajo la modalidad alternativa de acumularlo en jornadas completas”.

La propia Sentencia expone un ejemplo de cómo se debe realizar el cálculo conforme a los hechos del caso:

• Desde la reincorporación tras la suspensión por nacimiento hasta los nueve meses del menor, restaban 113 días laborables, siendo esa misma cifra el total de horas que debían acumularse.
• La empresa dividía esas 113 horas/días entre 8 horas diarias de trabajo, y reconocía 14,13 días de permiso de lactancia acumulado a todas las personas trabajadoras, a tiempo completo o parcial.
• Si se multiplica esos días (14,13) por las horas diarias de trabajo (8 en tiempo completo o 4 en tiempo parcial), las personas trabajadoras a tiempo completo obtenían 113 horas, mientras que las personas trabajadoras a tiempo parcial solo acumulaban 56,52 horas de lactancia.

La fórmula correcta, según el TS, es dividir las 113 horas/días restantes entre las horas diarias de trabajo (4) de las personas trabajadoras a tiempo parcial, lo que da como resultado 28,25 días de permiso de lactancia acumulado para estas personas, que resultan en 113 horas de ausencia.

En definitiva, tanto la modificación legislativa del art. 37.4 ET —que tendremos que ver cómo y cuándo vuelve a aprobarse— como la Sentencia analizada, ajustan y clarifican el disfrute del permiso de lactancia, imponiendo a las empresas la necesidad de revisar las disposiciones contenidas en los convenios colectivos y en los acuerdos individuales, a fin de establecer unos criterios que faciliten la gestión de las solicitudes de acumulación del permiso de lactancia de ahora en adelante.