La certificación que no certifica ni libera de responsabilidad

La Sentencia dictada el pasado 3 de febrero de 2021 por el Tribunal Supremo (TS), Sala de lo contencioso–administrativo, fija doctrina novedosa y puede obligar a reforzar las precauciones que adoptan muchas empresas al subcontratar parte de su actividad. Es por ello que no puede pasar desapercibida y debe tener un lugar destacado en el ranking de las sentencias más importantes de 2021.

En efecto, el TS aborda en esta Sentencia una cuestión esencial para las empresas que contratan partes de su proceso productivo con terceros, en concreto, si pueden evitar ser responsables del pago de las deudas de Seguridad Social de sus empresas contratistas y subcontratistas, lo que determina cómo deben afrontar el riesgo de que surja este coste económico adicional imprevisto.

El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET) tiende a que la empresa que contrate con otras la realización de parte de su propia actividad se responsabilice -solidaria o subsidiariamente, según los casos- de las deudas de Seguridad Social de la contratista, tanto las anteriores a la contrata como las surgidas durante su vigencia.

No obstante, el apartado 1 de este precepto establece una vía para evitar dicha responsabilidad, que se concreta en la obligación de comprobar que los contratistas están al corriente del pago de Seguridad Social a través de la solicitud de una certificación negativa por descubiertos emitida por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en el plazo improrrogable de 30 días. Si la empresa obtiene esta certificación negativa, no debería hacerse cargo de las deudas de la contratista. Tradicionalmente ha surgido la duda relativa al alcance de este certificado y, en particular, sobre si exonera de la responsabilidad subsidaria por deudas anteriores o de la responsabilidad solidiaria por deudas generadas durante la vigencia de la contrata (motivo por el cual es práctica habitual solicitar el certificado con cierta recurrencia).

El apartado 2 del referido artículo se dedica a las deudas de Seguridad Social de la empresa contratista que surjan durante la contrata y establece que del pago de las mismas responderá solidariamente el empresario principal durante los 3 años siguientes a la terminación del contrato, es decir, que la TGSS podrá reclamarle directamente la totalidad de las deudas de empresa contratista.

La práctica habitual de las empresas en esta materia viene siendo incluir en el contrato de prestación de servicios una cláusula contractual por la que la empresa contratista se compromete a entregar mensualmente una certificación negativa por descubiertos en la TGSS.

Con la entrega de dicha certificación negativa, y hasta la Sentencia que aquí comentamos, el empresario principal podía creerse protegido, pensando que con este trámite y habiendo certificado la TGSS la ausencia de deudas de la empresa contratista, evitaba futuras reclamaciones de la Administración.

Sin embargo, esta reciente Sentencia del TS interpreta de modo distinto los efectos que tiene para la empresa esta comprobación del cumplimiento de las obligaciones de la contratista a través del certificado negativo de deudas.

En concreto, la Sala establece que solo el certificado negativo por descubiertos previo al inicio de la actividad de la empresa contratista puede liberar de responsabilidad a la empresa principal y exclusivamente respecto de las deudas anteriores a la contrata.

En cambio, para las deudas de Seguridad Social de la empresa contratista surgidas durante la contrata, de las que responde solidariamente la empresa principal, no sirve el certificado negativo por descubiertos como mecanismo liberatorio de dicha responsabilidad. Y ello porque dicho certificado no se prevé en este caso y se limita a reflejar que a la Administración no le consta –en ese preciso momento– que existan deudas ya vencidas, pero no garantiza que la empresa haya cumplido debidamente con sus obligaciones de Seguridad Social ni tampoco que no puedan surgir reclamaciones de deuda con posterioridad a su emisión. Es decir, pese a su nombre, el “certificado” únicamente tiene valor informativo o, en otras palabras, no certifica.

Por tanto, aunque durante la contrata y mes a mes se emitan tales certificados negativos por descubiertos, los mismos no liberan de responsabilidad solidaria a la empresa principal por las deudas generadas, salvo que el certificado por descubiertos emitido por la TGSS sea injustificadamente erróneo, es decir, inexacto pese a estar la Administración en condiciones de saber que existía una deuda.

Desde un punto de vista práctico, esta interpretación del TS implica que la entrega del certificado negativo por deudas de la Seguridad Social no evita que la Administración pueda reclamar indistintamente las deudas de Seguridad Social a la contratista y a la Empresa principal.

Por ello, y para proteger adecuadamente su posición, las empresas deberán revisar sus procedimientos internos y diseñar e implementar otros instrumentos que les permitan no sólo verificar el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social por parte de las empresas contratistas, sino también regular las consecuencias de una potencial reclamación de responsabilidad.