Despido basado en el control de dispositivos digitales: Hacerlo mal puede salir muy caro

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 15 de marzo de 2021, suma otro hito más a la configuración judicial de los despidos disciplinarios cuando se basan en la información obtenida a partir de la monitorización de los dispositivos digitales del trabajador.

El hecho de que gran parte de la actividad de muchos trabajadores se realice a través de los dispositivos digitales corporativos (ordenadores, tablets, móviles…), unido a que aquella deje rastro o sea visible a través de los mismos (generalmente conectados a la red), permite técnicamente controlar por esta vía la prestación laboral y detectar posibles incumplimientos.

Uno de los puntos controvertidos en esta materia es determinar qué efectos tiene que se declare ilícito dicho acceso al dispositivo del trabajador tanto sobre la calificación del despido como sobre el derecho a una indemnización que resarza de los daños morales causados.

Al respecto existen dos posturas interpretativas enfrentadas y que se encuentran, precisamente, en los antecedentes del caso abordado en esta Sentencia del Tribunal Constitucional.

El despido enjuiciado era perfecto para aflorar este debate. La trabajadora había sido despedida disciplinariamente por su empresa tras constatarse, a través de una monitorización desproporcionada de su ordenador, que dedicaba en torno al 70% de su jornada laboral a solventar asuntos personales, y solo el 30% restante a cuestiones profesionales.

La trabajadora demandó contra su despido, con el argumento principal de rechazar el acceso a su ordenador por la empresa. Al respecto, lo cierto es que en ninguna de las fases judiciales del caso, ha existido duda sobre que tal acceso a dicho dispositivo fue ilícito, y ello porque, a pesar de existir en la empresa unas normas internas -conocidas por la trabajadora- que solo permitían un uso para fines personales de los dispositivos digitales cuando fuese necesario, mínimo y razonable, la monitorización se había producido desmedidamente, grabando todo lo que apareciese en la pantalla, incluido el contenido personal.

Sin embargo, frente a esta circunstancia, el posicionamiento de los órganos judiciales que intervinieron no fue coincidente:

• El Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid se alineó con la postura que defiende que la ilicitud de esta prueba (derivada de que se obtuvo mediante injerencia en un derecho fundamental) y su consiguiente nulidad imponen la eliminación absoluta de sus efectos, de manera que, si aquella era el único fundamento del despido, debe conllevar también la nulidad de este.
  
  Además, al haberse producido una vulneración de derechos fundamentales en este proceso de realización del despido, ello debe traer consigo la condena a la empresa a que indemnice adicionalmente a la persona trabajadora por los daños morales, lo que el Juzgado cifró en este caso en 6.251 € (menos de los 51.439,40 € que pretendía la trabajadora).
• En cambio, recurrida en suplicación la sentencia del Juzgado, se encontraron los recurrentes con un posicionamiento distinto de la Sala del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid. Esta, defendiendo la postura contraria, consideró que la monitorización ilícita llevada a cabo por la empresa tan solo obliga a no tener en cuenta esta prueba para la calificación del despido de la trabajadora, pero no conlleva por sí solo la nulidad del despido. Para ello, se requiere que sea la decisión de despedir la que vulnere directamente los derechos fundamentales, lo que no se acredita en el caso. Y dado que las otras pruebas practicadas en el proceso no logran acreditar los incumplimientos imputados, la Sala califica el despido como improcedente.
  
  Su razonamiento lleva al TSJ de Madrid a entender que, al no producir el despido vulneración alguna de derechos fundamentales, no procede reconocerle ninguna indemnización en concepto de daños morales, por lo que revoca diocha condena.

Lo deseable, en este contexto, habría sido aprovechar la oportunidad que brindaba el caso para que el Tribunal Supremo unificase doctrina al respecto, pero los recursos formulados por las partes con este fin ante dicho Tribunal fueron inadmitidos.

Agotada esta vía, la trabajadora acudió en amparo ante el Tribunal Constitucional con el argumento indirecto de que se había vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por una parte, en relación con el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, porque la ineficacia absoluta de la prueba debería haber conllevado también -según su criterio- la calificación del despido como nulo. Y, por otra parte, porque, al no pronunciarse sobre la indemnización solicitada, el TSJ de Madrid había vulnerado -a su entender- el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada y fundada en derecho sobre el fondo de la pretensión formulada.

La Sentencia dictada en este caso por el Tribunal Constitucional no ha servido, sin embargo, para resolver definitivamente la cuestión relativa a si la existencia de prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales determina o no automáticamente la nulidad del despido.

La Sala rechaza que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva postulada por la trabajadora por el mero hecho de que el TSJ de Madrid considere que la obtención de prueba ilícita no determina automáticamente la nulidad del despido. Pero, no se pronuncia sobre si esta postura interpretativa es la correcta, ya que se trata de un tema de legalidad ordinaria y corresponde al Tribunal Supremo establecer criterio al respecto. El Alto Tribunal reconoce la división existente entre los Tribunales y se limita a señalar que la postura del TSJ de Madrid «tiene anclaje positivo en nuestro ordenamiento jurídico, sin que pueda ser calificada de arbitraria o manifiestamente irrazonable». Discrepa, no obstante, de este criterio mayoritario la Magistrada Dª. María Luisa Balaguer Callejón, que formula un Voto Particular a la Sentencia, en el que defiende que, en ausencia de causa que justifique el despido, la vulneración de derechos fundamentales para obtener prueba del único incumplimiento alegado debería conducir a la nulidad también del despido.

El Tribunal Constitucional sí considera vulnerado, en cambio, el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la indemnización por daños morales postulada por la trabajadora, revocando en este punto la sentencia del TSJ de Madrid, al que devuelve las actuaciones para que se pronuncie de forma adecuada sobre la citada indemnización. Así, el Alto Tribunal considera que, al haberse constatado expresamente que la prueba obtenida con la monitorización del ordenador vulneró los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de la trabajadora, el TSJ debería haber reconocido a la trabajadora una indemnización por daños morales puesto que el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no hace depender tal indemnización por daños de la calificación del despido sino de la efectiva vulneración de derechos fundamentales.

A través del recorrido judicial expuesto se confirma, por tanto, que la empresa hizo mal la monitorización del ordenador de la trabajadora y que, aunque se ha encontrado a su favor, esta vez, con un TSJ que ha excluido la nulidad del despido, no va a poder evitar que este le salga más caro porque, junto a la indemnización legal prevista para el despido improcedente (si opta por la extinción), deberá abonar una indemnización adicional por haber vulnerado derechos fundamentales en la obtención de la prueba en la que pretendía basar el despido.

En definitiva, conviene a las empresas tomar nota de algunos consejos para el supuesto de que se planteen detectar posibles incumplimientos de los trabajadores a través del control de sus dispositivos digitales corporativos:

• En primer lugar, contar con protocolos que regulen la utilización de los dispositivos digitales en la empresa, y que prevean expresamente la posibilidad de monitorizar tales dispositivos, limitando así al máximo posible las expectativas de intimidad de los trabajadores; y
• En segundo lugar, asesorarse debidamente para saber cómo y cuándo realizar la monitorización de los dispositivos digitales puestos a disposición de los trabadores por la empresa para evitar que la prueba obtenida con tal actuación vulnere derechos fundamentales.

Atender a tales consejos básicos se antoja imprescindible para eludir el riesgo (que no excluye esta Sentencia del Tribunal Constitucional) de que el despido pueda ser declarado automáticamente como nulo y, en todo caso, para evitar que, con independencia de su calificación, el despido se encarezca con la indemnización por daños morales asociada a una intromisión ilegítima en el dispositivo puesto a disposición del trabajador.