Cambio de criterio en la fiscalidad de la venta de SPVs del sector renovables

Recientemente se ha publicado la Resolución a la Consulta tributaria V2200-23 de la Dirección General de Tributos (DGT), en la que se analiza la aplicación de la exención sobre las plusvalías derivadas de la transmisión de participaciones prevista en el art. 21.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), en el caso de la transmisión de sociedades de propósito específico (SPVs) de proyectos de energía renovable, cuando estas se encuentran en una fase de desarrollo previa, incluso, a la obtención de las licencias precisas para la construcción de la instalación renovable promovida (RtB).

Concretamente, esta Consulta aborda la aplicación de la exención de la plusvalía obtenida en la venta de SPVs antes de la fase RtB por una sociedad holding mixta que, además de ser titular de las participaciones transmitidas, presta servicios relativos a la promoción a sus participadas (SPVs) y cuenta, para ello, con medios materiales y humanos.

En particular, se consulta si resulta de aplicación la limitación de la exención del art. 21.5.a) LIS, precepto relativo a la imposibilidad de aplicar la exención en el caso de que la entidad participada tenga la consideración de entidad patrimonial, más allá de la aplicación de la exención en el importe de las reservas expresas de esta última. En el caso analizado, la entidad consultante (matriz) tiene como actividad principal la gestión, compraventa y realización de análisis técnicos de todo tipo de instalaciones de energías renovables, así como la promoción, comercialización y explotación de parques solares fotovoltaicos siendo, a su vez, titular de las SPVs que tramitan y promueven parques fotovoltaicos en España. A su vez, en el caso, todas las SPVs se encuentran en el momento de su transmisión en una fase de promoción o desarrollo en la que no han obtenido siquiera las licencias de construcción de la instalación y, por tanto, sin haber iniciado las obras de construcción de los parques solares fotovoltaicos.

A su vez, en el caso analizado, las filiales (SPVs) desarrollan una serie de actividades que se consideran comprendidas en el negocio de promoción, entre las que se encuentran, entre otras, la búsqueda de terrenos aptos para acoger un proyecto solar fotovoltaico subcontratando, en su caso, con terceros independientes, la búsqueda de tales terrenos, la fijación de los estándares a reunir por los terrenos fotovoltaicos, la realización de estudios topográficos, la búsqueda de información sobre los terrenos, así como la realización de análisis de viabilidad técnico-económica de los terrenos, la negociación de los contratos de arrendamiento o derecho de superficie para el desarrollo de la actividad, la interconexión a la red, la realización del proyecto de impacto medioambiental y la identificación y gestión de todos los permisos y licencias necesarios para la construcción del parque fotovoltaico.

Como parte de los hechos de la Consulta expresamente se menciona que las SPVs, durante el estado de promoción, no cuentan con medios personales propios habiendo externalizado en esa etapa todos los trabajos (entendemos que, de acuerdo con los términos de la consulta, parte de ellos a su matriz). Posteriormente, una vez iniciada la fase de construcción y explotación, de acuerdo con la relación de hechos de la Consulta, se prevé la incorporación de personal propio en las SPVs para el ejercicio de la referida actividad. Por tanto, de los hechos se deriva que los medios materiales y humanos de las SPVs para el ejercicio de la actividad organizativa y administrativa de desarrollo de parques fotovoltaicos provienen de su matriz y de los proveedores externos que, previamente, han sido seleccionados y validados por aquélla.

Sobre la tributación de la plusvalía obtenida por la venta de las participaciones en las SPVs, la DGT acepta la aplicación de la exención del art. 21 LIS cumpliéndose sus requisitos generales. 

Respecto de la posible calificación de las SPVs como entidades patrimoniales la DGT, tras citar sentencias del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) recaídas en el ámbito de la interpretación de la actividad económica de una entidad a los efectos de la aplicabilidad o no del régimen de las sociedades patrimoniales existente en el Impuesto sobre Sociedades hasta 2006 concluye que, atendiendo a los hechos de la consulta, cabe considerar que cada una de las entidades filiales SPVs desarrolla la actividad de promoción o desarrollo de parques solares fotovoltaicos y, por tanto, que dichas entidades no tienen la consideración de entidades patrimoniales, ya que sus elementos patrimoniales estarían afectos al desarrollo de una actividad económica.

Asimismo, manifiesta la DGT que, en la medida en la que la actividad realizada por las entidades filiales (SPVs) determine la existencia de una ordenación, por cuenta propia, de medios de producción o de recursos humanos, propios o de terceros, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios en el mercado, el transmitente de las mismas podrá aplicar la exención del artículo 21 de la LIS cumpliendo el resto de sus requisitos.

No obstante, la DGT incluye una salvaguarda indicando que lo anterior se trata de una cuestión de hecho que el contribuyente debe acreditar y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria. En consecuencia, cada caso ha de ser analizado en detalle en relación con los hechos fácticos expuestos en la Consulta para poder concluir si la resolución de la DGT le puede o no resultar de aplicación.

Como consecuencia de todo lo anterior, parece que la DGT extiende al sector de las renovables el enfoque que, recientemente, había planteado en el sector del juego online (Resolución DGT V0863-23) en el que, con apoyo en la jurisprudencia, acepta un concepto más amplio de actividad económica. A nuestro entender, con ello la DGT vuelve a un criterio previo a la Consulta V2265-21 (esto es, al criterio mantenido en las consultas V3707-15 y V2931-16) y, de este modo, se alinea con lo expuesto ya por la Hacienda Foral de Navarra en la Consulta de 17 de octubre de 2022 sobre este particular. A nuestro entender, ello supone un cambio de criterio, aunque la DGT no lo haya calificado expresamente como tal.

Expuesto lo anterior, consideramos que es preciso analizar cada caso concreto y las circunstancias fácticas que resulten aplicables en ellos, con el objetivo de dilucidar si nos encontramos ante el mismo supuesto de hecho previsto en esta Consulta o no y, de este modo, prever cuál pueda ser la posición de la inspección tributaria en el caso concreto de transmisiones efectuadas en los ejercicios 2021 y 2022, teniendo en cuenta que, ni en esta Consulta, ni en su caso, en la Consulta de 2021, ha sido indicado explícitamente la existencia de un cambio de criterio sobre la materia.

Hasta ahora las dos cuestiones que podían ser más críticas en este tipo de actividades podían ser la aplicación del art. 21 LIS, que ya ha resuelto la DGT, y la valoración de los servicios prestados por la propia matriz u otras entidades del Grupo a las SPVs. Por tanto, es de especial relevancia en este momento garantizar que esos servicios están correctamente valorados a mercado y que la metodología de precios de transferencia aplicada es la adecuada a efectos de recoger la totalidad del valor que el servicio ha generado a la SPV. Esas operaciones vinculadas deberán tener muy en cuenta los precios que existen en el mercado para el mismo tipo de servicios y la evolución de los mismos en el tiempo.