IVA y sociedades holding: cuestiones pendientes de casación

En el marco de un recurso cuya dirección letrada ha sido confiada a Cuatrecasas, el Tribunal Supremo (TS) acaba de dictar un Auto de admisión a casación confirmando su intención de revisar dos cuestiones de gran relevancia en el tratamiento de la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en las sociedades holding. El recurso de casación todavía no se ha publicado en la página web del TS.

En primer lugar, el TS fijará jurisprudencia sobre si la transmisión intragrupo de participaciones sociales, efectuada por una sociedad holding mixta, debe ser necesariamente incluida en el sector diferenciado "actividad financiera" de una sociedad holding.

En segundo lugar, decidirá si una operación de transmisión intragrupo de participaciones sociales puede estar no sujeta al IVA en virtud del artículo 7. 1º de la Ley del IVA, en tanto implique transmitir indirectamente una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios y, por ende, puede resultar no computable en el cómputo de la prorrata.

El TS acota su análisis a transmisiones intragrupo, pues las operaciones subyacentes al litigio objeto de recurso tenían esa naturaleza. Ahora bien, dado que la vinculación societaria no es un factor relevante en el derecho a la deducción del IVA, creemos previsible que la futura jurisprudencia se extienda a ventas a terceros.

Respecto a la primera cuestión, el Auto de admisión explica con minuciosa cita jurisprudencial cómo las numerosas sentencias del TS que examinan operaciones realizadas por sociedades holding mixtas en el IVA no resuelven de manera general a qué sector de actividad debe imputarse los ingresos de la venta de participadas. También subraya que no es posible entender como doctrina la marcada en las sentencias del TS de 9 de octubre de 2015 (rec. 889/2014, ECLI:ES:TS:2015:4273) y 2 de marzo de 2020 (rec. 2465/2017, ECLI:ES:TS:2020:797), en las que se confirma la clasificación de la transmisión de participaciones entre las operaciones accesorias al negocio bancario de la transmitente.

En los últimos veinticinco años, el tratamiento del derecho a la deducción del IVA en las sociedades holding ha sido un área de especial interés para la doctrina tributaria, existiendo decenas de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al respecto. Ahora bien, las administraciones fiscales de los Estados Miembros no siempre han interpretado de manera satisfactoria dicho corpus jurisprudencial comunitario.

Lo anterior es particularmente cierto en España, donde la tesis que de manera coordinada siguen los órganos de inspección de la AEAT al revisar el derecho a la deducción del IVA en sociedades holdings mixtas conduce en infinidad de ocasiones a situaciones rayanas al absurdo, en la que el IVA deducible de una entidad pasa de todo a nada simplemente porque en un ejercicio vende una sociedad filial.

La jurisprudencia comunitaria nos enseña que limitar la deducción del IVA atendiendo exclusivamente al volumen de ingresos de una operación sin tener en cuenta la magnitud de los bienes y servicios utilizados para su realización supone falsear el derecho a la deducción (asunto EDM, C-77/01 —ECLI:EU:C:2004:243—). También es indiscutible que cuando una sociedad holding interviene en la gestión de sus sociedades participadas mediante la prestación de servicios realiza operaciones sujetas al IVA, mereciendo la protección de la neutralidad del Impuesto (asunto Portugal Telecom, C-496/11 —ECLI:EU:C:2012:557—).

En consecuencia, resulta insatisfactorio que una sociedad holding que recibe la naturaleza de empresaria a efectos de IVA por prestar servicios a sus participadas (normalmente, de carácter administrativo y comercial, de los que otorgan pleno derecho a la deducción del Impuesto) vea limitadas sus cuotas deducibles en el ejercicio en que transmite una sociedad participada por una simple regla de tres.

Así ocurre de manera matemática si consideramos que los ingresos que una sociedad cabecera obtiene al transmitir una participada responden a una naturaleza distinta de las funciones de gestión cuya realización, precisamente, otorga el derecho a la deducción del IVA.

Por ello, con afilada precisión, el TS se plantea si es correcto interpretar que la simple venta de participaciones, operación calificable como financiera en sí misma, debe ser necesariamente incardinada en un pretendido sector diferenciado de actividad financiera.

Confiamos en que la respuesta será negativa. El sector diferenciado es, en jerga de IVA, una técnica de imputación directa de adquisiciones de bienes y servicios a la realización de operaciones concretas. La venta de participaciones no supone una dedicación sustancial de recursos y por ello tomar su precio como factor de cálculo limitativo de la deducción de cuotas es falsear un derecho esencial del Impuesto.

Como segunda cuestión, el TS decidirá si la transmisión intragrupo de participaciones sociales puede estar no sujeta al IVA cuando implique ceder indirectamente una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial.

Se trata de un debate de particular interés. En el pasado (véase la Sentencia del TJUE en el caso SKF, C-29/08 —ECLI:EU:C:2009:665—), la Comisión Europea sostuvo que la venta de sociedades participadas debería compararse a una transmisión en bloque de sus bienes. En soporte de su tesis, la Comisión afirmaba que la venta de todos los activos de una sociedad y la venta de todas las acciones de esta son equivalentes. Nuestro TS también se enfrentó a esta discusión en su sentencia de 12 de mayo de 2016 (rec. 2576/2014 —ECLI:ES:TS:2016:2074—), en la que, por desgracia, la prueba obrante en autos no era concluyente.

Recordemos que la finalidad declarada de la no sujeción al IVA de las transmisiones de unidades económicas autónomas consiste en evitar sobrecargar la tesorería del beneficiario con una carga fiscal desmesurada (Sentencia del TJUE Zita Modes, C-497/01 —ECLI:EU:C:2003:644—). Si la no sujeción del IVA trata de evitar un coste financiero para las empresas, tal finalidad debe a fortiori extenderse a la transmisión de participaciones. Repárese en que la venta en sí es la única operación que, vinculada a una sociedad que recibe servicios de gestión, limitaría el derecho a la deducción del IVA de la entidad cabecera.

En definitiva, la admisión a trámite de este recurso de casación servirá para fijar jurisprudencia respecto al derecho a la deducción del IVA en las sociedades cabecera de grupos societarios, una materia en la que, lamentablemente, la litigiosidad entre la Administración Tributaria y los contribuyentes del Impuesto es enorme.