Ventajas y ejecución de obras de infraestructura en Perú

• I.                   Ventajas de inversión en Perú y restricciones a la misma

  El Perú ostenta un marco jurídico con fuertes garantías a favor de la inversión extranjera, lo cual ha sido fundamental para el importante crecimiento del país durante las últimas tres décadas.
  

  Al respecto, la Constitución Política del Perú –aprobada en 1993– consagra la igualdad de derechos y obligaciones entre aquellos inversionistas nacionales y extranjeros. Además, el uso, convertibilidad y remesas de capitales es libre, y no existen controles cambiarios.

  Así, los inversionistas extranjeros, públicos y privados, están facultados a invertir en cualquier sector de la economía nacional, compitiendo en igualdad de condiciones con las empresas públicas y privadas, salvo en el sector armamentístico, de transporte marítimo y aéreo, así como en seguridad privada y vigilancia.
  

  Además, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, salvo el Estado lo autorice previamente.
  

  Asimismo, en el Perú están regulados convenios de estabilidad jurídica, los cuales son contratos suscritos entre inversionistas extranjeros o empresas en las que estos invierten y el Estado, en los cuales se garantiza la estabilidad del derecho a la no discriminación, al régimen tributario aplicable[1] y el régimen de disponibilidad de divisas y de dividendos aplicables a capitales extranjero[2].

  Además, debe considerarse que Perú y China tienen suscrito un Tratado de Libre Comercio[3] que ha dinamizado de forma muy relevante la inversión entre ambos países. Así, en la actualidad la inversión china en Perú se ha diversificado en sectores como energía, minería, infraestructura, pesca, finanzas, etc.
  

   

  II.                   Requisitos para participar en ejecución de proyectos de obras de infraestructura en Perú

  El artículo 76º de la Constitución dispone que toda Administración pública se encuentra obligada –cuando utilice fondos o recursos públicos– a seguir un régimen especial, consistente en procedimientos de contratación o licitación pública.

  En ese contexto, existen diversos regímenes de contratación pública[4]. A continuación, nos referiremos a aquellos regímenes de contratación pública para la ejecución de obras de infraestructura:
  

   

  1.              Régimen de contratos de gestión patrimonial de colaboración[5]

  En este régimen se regulan procedimientos de contratación y suscripción de contratos de gestión patrimonial de colaboración en los que la Administración pública contratante paga un precio a favor de un contratista – proveedor del Estado, por el suministro de bien, la prestación de un servicio general, la ejecución de un servicio de consultoría de obra o la ejecución de una obra pública. Así, se establecen los siguientes requisitos puntuales para participar de procedimientos de contratación:

  • Contar con el Registro Nacional de Proveedores – RNP, administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE;
  • No estar impedido para contratar con el Estado, conforme a la LCE; y,
  • Cumplir con los requisitos técnicos inherentes a la naturaleza del objeto de la contratación.

  
  Se puede acreditar experiencia técnica relevante a través de la empresa matriz.
  

  
  

  2.              Régimen de asociaciones público-privadas

  Esta es una modalidad de participación de la inversión privada[6], mediante contratos de largo plazo en los que interviene el Estado y uno o más inversionistas privados.  Además, establecen los siguientes requisitos de contratación:

  •  Requisitos legales: documentación relacionada con la empresa que pretende participar en el procedimiento de contratación.
  • Requisitos técnicos: documentación destinada a acreditar la experiencia de la empresa respecto de la ejecución, operación y/o mantenimiento de proyectos de similar naturaleza al del objeto del proceso de contratación.
    
  • Requisitos económicos-financieros: documentación destinada a acreditar un patrimonio neto mínimo de la empresa que pretende participar en el procedimiento de contratación.
    

  
  

  3.              Régimen de obras por impuestos

  El mecanismo de obras por impuestos[7] supone la suscripción de convenios entre empresas privadas y entidades de la Administración pública, para el financiamiento y/o ejecución de proyectos de inversión, entre otros tipos de inversiones especiales, así como  actividades de operación y/o de mantenimiento respecto de dichos proyectos[8].
  

  La Ley de OxI y el Reglamento de OxI establecen los siguientes requisitos puntuales para participar de procedimientos de contratación, bajo este régimen, en  general:
  

  • Ser una persona jurídica de derecho privado que no está sujeta a los sistemas administrativos del sector público financiero peruano y de contrataciones estatales, con capital 100% privado[9]; y,
  • No estar impedida para contratar con el Estado, conforme a la Ley de OxI.

  
  

  4.              Régimen de Acuerdos G2G

  Este régimense regula bajo los alcances del comercio internacional y por las normas y los principios del derecho internacional. Como tal, los Acuerdos G2G son un mecanismo de contratación en virtud de los cuales un Gobierno contrata bienes, servicios u obras que serán prestados por otro Gobierno, conforme a los mecanismos y condiciones pactadas entre ambos, lo cual permite que se logre una gran variedad de objetivos y beneficios para ambos Gobiernos[10].

  La normativa aplicable en materia de Acuerdos G2G en Perú, no ha establecido requisitos específicos para la participación de empresas en este tipo de proyectos; situación que supone que el Acuerdo G2G podría incluir ciertas condiciones con las cuales deben cumplir los eventuales contratistas del Estado que ejecutará el Acuerdo G2G y, a su vez, al asumir la responsabilidad de ejecutar el correspondiente proyecto este última Estado, este puede establecer requerimientos a los eventuales contratistas para la ejecución del proyecto encargado. La práctica nos demuestra que, los eventuales contratistas de proyectos de obras de infraestructura bajo el régimen de un Acuerdo G2G, cuentan con amplia experiencia técnica en materia de obras de infraestructura, y tienen una sólida base económica-financiera.
  

    

  5.              Sobre la financiación de proyectos de obras de infraestructura

  El escenario habitual de la financiación de proyectos de infraestructura en el Perú se presenta en el marco de las asociaciones público privadas (“APP”) que han sido mencionadas precedentemente en esta nota.

  En líneas generales, los contratos de concesión que se otorgan en el marco de las APP pueden contar con dos tipos distintos de financiamiento. El financiamiento general al que puede tener acceso cualquier financista con las garantías que pudiera otorgarle el sponsor de un determinado proyecto, y, el denomindo endeudamiento garantizado permitido (“EGP”) que prevé que los financistas que tengan acceso a este tipo de financiamiento califiquen como acreedores permitidos (“AP”) bajo el contrato de concesión respectivo, y puedan garantizar el financiamiento otorgado con derechos derivados del contrato de concesión. Cabe señalar que el EGP debe ser autorizado por el concedente bajo el contrato de concesión.
  

  Los AP son entidades e instituciones financieras que el Estado peruano considera calificadas para financiar un proyecto de infraestructura otorgado en concesión a un privado y que pueden otorgan financimiento al concesionario titular de dicho proyecto gozando del paquete de garantías previsto en el contrato de concesión correspondiente. En términos generales, los contratos de concesión listan de manera detallada y cerrada las entidades o instituciones que califican como AP. Los AP, en adición al derecho al paquete de garantías del contrato de concesión, también tienen otros derechos que se derivan de este, por ejemplo, el subsanar incumplimientos en los que pudiese incurrir el concesionario en el marco de la ejecución del contrato de concesión.
  

  Entre las principales garantías a las que tienen acceso usualmente los AP bajo los contratos de concesión, son de los siguientes tres tipos: (i) hipoteca sobre el derecho de la concesión, (ii) sobre los ingresos netos de la concesión que son de libre disponibilidad una vez deducidos los aportes a entidades estatales, y, (iii) respecto de las acciones o participaciones que corresponden a la participación mínima del concesionario, la cual está obligado a mantener por un periodo de tiempo mínimo una vez obtenida la concesión.
  

  La hipoteca sobre el derecho de concesión otorga a su titular el derecho a ejecutar extajudicialmente dicha hipoteca conforme lo señala el artículo 3 de la Ley No. 26885, Ley de Incentivos a las Concesiones de Obras de Infraestructura y de Servicios Públicos. De igual forma, es usual que las garantías sobre los ingresos netos se instrumenten en forma de fideicomisos de garantía para efectos de dotar a dichos ingresos de protección frente a los riesgos del proyecto que les da origen.
  

  Sin perjucio del derecho de los AP de ejecutar las garantías otorgadas en el marco de un EGP, ante  incumplimientos del concesionario a los contratos de financiamiento; nótese, sin embargo, que en la generalidad de casos los contratos de concesión prevén una ejecución reglada de dichas garantías en las que el concedente tiene intervención a efectos de cautelar que la obra de infraestructura o el servicio público prestado bajo el contrato de concesión sea transferida, o sea prestado, por quién tenga la aptitud técnica y económica para hacerlo.
  

  
  

  Finalmente, es preciso hacer mención que otras garantías usuales en el mercado local en proyectos de infraestructuras desarollados bajo contratos de concesión, son los denominados contratos de acción directa o los denominados step-in right, ampliamente conocidos en el common law.

* Leer el artículo en chino.