La contratación directa del INVIR: ¿un riesgo para la infraestructura vial?

El sector de la infraestructura en Colombia enfrenta varios retos para cumplir con su papel clave en la reactivación económica del país. Uno de ellos es la puesta en marcha del Instituto Nacional de Vías Regionales ("INVIR"), una nueva entidad que se encargará de la gestión de los proyectos de infraestructura vial a nivel regional, y que se espera que inicie operaciones en el segundo semestre del 2024.

Sin embargo, el artículo 35 del Decreto 1961 de 2023 -a través del cual se reglamentó el régimen de contratación del INVIR-, ha generado controversia en el sector de la infraestructura, pues autoriza a esta entidad a contratar directamente con ciertas comunidades y formas de organización social para el desarrollo de proyectos de infraestructura vial, sin importar el monto de la contratación. Esta disposición plantea serios riesgos sobre la calidad y eficiencia de los proyectos, dado que los contratistas seleccionados directamente podrían no tener la capacidad y experiencia necesarias para ejecutar proyectos en un sector de alta complejidad técnica. Además, se ha cuestionado que esta nueva causal de contratación directa:

• excede las facultades extraordinarias que el Congreso de la República le otorgó al Presidente de la República para la creación del INVIR, y que
• viola la reserva de ley para la creación de causales de contratación directa.

En efecto, el INVIR es el resultado de las facultades extraordinarias que el Congreso de la República le concedió al Presidente de la República -mediante el artículo 368 de la Ley 2294 de 2023 (Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026)- para definir "la naturaleza jurídica, el régimen jurídico aplicable, y la forma en que se recibirán los recursos que conformarán esta entidad". Sin embargo, este artículo no le otorgó al Presidente de la República la facultad de crear una nueva causal de contratación directa, como lo hizo el artículo 35 del Decreto 1961 de 2023. Esto podría implicar una extralimitación de las facultades extraordinarias, las cuales deben interpretarse de manera restrictiva, según lo ha establecido reiteradamente la Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia C-419 de 2019. De acuerdo con esta interpretación, las facultades extraordinarias solo pueden ejercerse conforme al tenor literal de la disposición habilitante y, se insiste, la Ley 2294 de 2023 no señaló expresamente la posibilidad de crear una causal de contratación directa.

Asimismo, cabe indagar si el Presidente de la República podría crear una causal de contratación directa en ejercicio de su potestad reglamentaria (no de facultades legislativas extraordinarias). Al respecto, es pertinente recordar la Sentencia del 03 de diciembre de 2007 (Exp. 24.175) del Consejo de Estado, en la que se examinó la potestad reglamentaria en el ámbito de la contratación pública. Entre otras consideraciones, el alto tribunal sostuvo que la contratación directa tiene un carácter excepcional que solo procede "en los casos expresa y taxativamente previstos en la ley". Esta posición se reafirmó en la Sentencia del 6 de agosto de 2009 (Exp. 36.054), en la que el mismo órgano anuló una norma reglamentaria que creó una contratación directa de mínima cuantía. En ese caso, el Consejo de Estado estimó que el Gobierno Nacional no tenía la facultad para crear un nuevo procedimiento de contratación que no estuviera consagrado en la ley. Bajo esta misma lógica, podría argumentarse que el artículo 35 del Decreto 1961 de 2023 debería anularse por crear una causal de contratación directa sin el respaldo legal correspondiente y, cabe reiterar, al no estar amparado por las facultades legislativas extraordinarias que le fueron conferidas expresamente al Presidente de la República.

En conclusión, el artículo 35 del Decreto 1961 de 2023 no solo genera desconfianza en el sector de la infraestructura, sino que también plantea serios cuestionamientos sobre su validez jurídica, pues podría vulnerar los principios de legalidad y selección objetiva que rigen la contratación pública. Por ello, es necesario que la Corte Constitucional se pronuncie prontamente sobre las demandas que se han presentado contra esta norma, y que el Gobierno Nacional revise y ajuste su política de contratación directa con el INVIR, de manera que se garantice el desarrollo eficiente y sostenible de la infraestructura vial del país.