Perspectiva contractual de la debida diligencia

Sostenibilidad y debida diligencia empresarial

En el séptimo post sobre la Directiva (UE) 2024/1760 de debida diligencia en materia de sostenibilidad empresarial ("CS3D") reflexionamos sobre cómo esta norma afecta a las relaciones contractuales vigentes de las empresas obligadas con sus socios comerciales. Desde la óptica del Derecho de contratos, la CS3D conlleva la novación de estas relaciones contractuales y, potencialmente, la necesidad de suspender o terminar la relación.

Esta reflexión se hace tras la publicación, el pasado 29 de enero, del nuevo plan de acción de la Comisión Europea para los próximos cinco años, La Brújula para la Competitividad. En él se informa que el próximo 26 de febrero se publicará una propuesta de:

• "Simplificación de gran alcance en materia de información de finanzas sostenibles, debida diligencia en materia de sostenibilidad y taxonomía”.
• Creación de una nueva categoría de empresa, la mediana-pequeña empresa.

Todo ello, podría influenciar la medida y extensión de los efectos de la CS3D en las cadenas de actividades.   

Accede a las publicaciones anteriores de esta serie de Post en:

• Post | La CS3D en perspectiva
• Post | ¿A quién afectará la Directiva CS3D?
• Post | ¿Qué bienes jurídicos protege la CS3D?
• Post | El enfoque de riesgos 
• Post | El Caso Shell y sus posibles implicaciones en materia de debida diligencia empresarial
• Post | El deber de eliminar y reparar, más allá de la indemnización económica

La CS3D y las relaciones contractuales con los socios comerciales

El cumplimiento de los deberes que integran la debida diligencia empresarial en materia de sostenibilidad conlleva inevitablemente revisar las relaciones contractuales (escritas o verbales) de la empresa obligada con sus socios comerciales:

• Para identificar y evaluar efectos adversos, la empresa obligada debe solicitar información a sus socios comerciales (arts. 8.2 y 8.4 CS3D).
• Tanto para prevenir efectos adversos potenciales como para eliminar los reales, la CS3D requiere recabar de los socios comerciales garantías contractuales de cumplimiento de códigos de conducta, planes de prevención y de corrección; así como adaptar las prácticas de compra y prestar apoyo a pymes (arts. 10.2, 10.5, 11.2 y 11.6 CS3D).

La CS3D incluye unas normas para delimitar los efectos de estos cambios en las relaciones contractuales con los actores de la cadena de actividades —ver Post | ¿A quién afectará la Directiva CS3D?—.

En definitiva, la Directiva promueve la transparencia y la cooperación entre los actores de la cadena de actividades, lo que en muchos casos —sino en todos— conllevará una modificación de la relación contractual vigente entre la empresa obligada y sus socios comerciales.

La CS3D es consciente de que la capacidad de poner en marcha las medidas anteriores dependerá de la influencia que las empresas obligadas tengan en sus socios comerciales. Influencia en un socio comercial entendida como “ (...) capacidad para persuadirlo de que prevenga los efectos adversos […] y, por otra parte, el grado de influencia o efecto palanca que la empresa podría razonablemente ejercer, por ejemplo, mediante la cooperación con el socio comercial en cuestión o con otra empresa que sea el socio comercial directo del socio comercial vinculado al efecto adverso” (considerando 45).

Por el tamaño de las empresas obligadas podría concluirse que normalmente tendrán esa influencia en los socios comerciales integrantes de su cadena de actividades. Ahora bien, aunque ello puede ser cierto en muchos casos, no siempre será así.

Novación de contratos

Desde la perspectiva del Derecho de los contratos, la modificación o novación de un contrato exige el consentimiento de las dos partes de la relación. 

Para favorecer un entorno jurídico seguro en el proceso de adaptación de los contratos vigentes al amparo de la CS3D, parece importante tener en cuenta dos elementos esenciales:

• La transposición de la CS3D en Derecho español (y en el de los demás Estados miembros de la UE) debería dotar a las empresas obligadas de mecanismos para poder adaptar sus relaciones comerciales a las nuevas necesidades normativas o, al menos, establecer de forma clara la integración de los contratos ya existentes con las nuevas obligaciones impuestas por la CS3D. Solo de ese modo los remedios contractuales (que pueden llegar hasta al más extremo -la resolución-) podrán operar con la seguridad jurídica deseable.
• En la novación, habría que integrar no solo un compromiso abstracto y unilateral del socio comercial de aplicar un estándar de conducta alineado con la debida diligencia en materia de sostenibilidad, sino también regular los mecanismos esenciales para favorecer su cumplimiento. Por ejemplo:
• una atribución y distribución clara de responsabilidades de cada parte;
• un régimen de acceso a información, incluida la que resulte del uso de los mecanismos de queja o denuncia;
• mecanismos de diálogo y colaboración, y de apoyo y capacitación;
• un sistema eficiente de resolución de disputas con los titulares de derechos y, en su caso, entre las partes del contrato incluyendo los derechos de repetición que puedan existir entre ellas.

La Comisión Europea, en consulta con los Estados miembros y partes interesadas, debe emitir —no más tarde de enero 2027— unas directrices orientativas sobre cláusulas contractuales (el último borrador del grupo que trabaja en este tema es accesible aquí).   

Soluciones en caso de imposibilidad de novación

Teniendo en cuenta que no todas las empresas de la cadena de actividades serán empresas obligadas por la CS3D, es posible que no todos los socios comerciales presten su consentimiento a la novación.

Ante eventuales reticencias de los socios comerciales a la modificación de los contratos para la introducción de nuevas obligaciones y garantías contractuales, habrá que estar al contenido de cada contrato y a los mecanismos que, al menos por el momento y a la espera de la norma de transposición, prevé nuestro ordenamiento jurídico (o el ordenamiento jurídico aplicable al contrato).

Algunas de las figuras que pueden servir como palanca para persuadir a la modificación de las relaciones comerciales a fin de adaptarlas a la nueva realidad normativa impuesta por la CS3D son:

• La invocación de la cláusula rebus sic stantibus que pueda contener el contrato, si bien el cumplimiento de los requisitos para la aplicación de esta doctrina al caso puede resultar compleja.
• La suspensión del cumplimiento de las obligaciones, figura expresamente citada por la CS3D que, si bien no tiene reflejo en nuestro Código Civil, no resulta del todo extraña en nuestra práctica de contratos (por ejemplo, art. 71 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, o incluso la exceptio non rite adimpleti contractus).
• La resolución contractual por incumplimiento o imposibilidad sobrevenida de cumplimiento. En la medida en que ambos remedios conducen a la extinción de la relación jurídica, serán de último recurso.

Habrá que estar necesariamente a las circunstancias concurrentes, pues ninguna de las figuras anteriores está exenta de dificultades, al tener todas ellas unos requisitos propios definidos en la normativa y jurisprudencia que pueden hacer más difícil su encaje en el caso concreto. En todo caso, todas ellas pueden constituir herramientas que, a la postre, resulten útiles para motivar un verdadero cambio en la cadena de actividades. 

Reflexión

• La adaptación de las relaciones comerciales en la cadena de actividades a las exigencias del estándar de diligencia debida señala la necesidad de una transposición de la CS3D que facilite herramientas del Derecho de contratos con la antelación necesaria, a fin de dar seguridad jurídica a las empresas obligadas y a las de sus cadenas de actividades.
• A la espera de lo que establezcan estas normas de transposición y, también, a la concreción de los trabajos de la Comisión Europea en el marco anunciado en su plan de acción "La Brújula para la Competitividad", parece recomendable mantener una posición razonable, equitativa y proporcionada ante el escenario inevitable de cambios en las relaciones con los socios comerciales (también por parte de aquellas empresas no obligadas por la CS3D, pero que son parte de las cadenas de actividad de empresas obligadas).
• Este escenario pasa necesariamente por intentar una solución consensuada, dirigida a adaptar en términos equilibrados y eficaces el contenido contractual de cada relación para permitir unas cadenas de actividades alineadas con el estándar de sostenibilidad y responsabilidad de la CS3D.
• Todas las actuaciones e intentos que las empresas lleven a cabo con ese fin, serán tomadas en consideración de cara a evaluar su diligencia en la prevención y mitigación de efectos adversos, algo fundamental, teniendo en cuenta que la CS3D impone una obligación de medios.
• En todo caso, habrá que atentos a posibles cambios resultantes de la proxima reunión de la Comisión Europea a finales de este mes feberero a fin de verificar si los planes para la competitividad tienen algún efecto en la actual regulación de los efectos de la CS3D en las relaciones con los socios comerciales de las empresas obligadas.  

 Nos leemos en unos días.