La afición futbolística sentada en el consejo. La figura del consejero independiente

Tras una larga espera, el pasado 30 de diciembre se aprobó la nueva ley del deporte (Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte, en adelante, la “LD”), que introduce novedades normativas de gran calado e importancia. Una de estas novedades es, sin duda, la incorporación de la figura del “consejero independiente” en el consejo de administración de las sociedades anónimas deportivas (las “SAD”).

La inclusión de la figura del “consejero independiente” en el texto de la LD ha sido impulsada, principalmente, por:

• la iniciativa promovida por la plataforma “Libertad Valencia C.F.” y
• a aprobación del “Informe Frankowski” por el Parlamento Europeo, que perseguían en ambos casos un mismo objetivo, a saber: apelar a los gobiernos y a las entidades deportivas a reconocer el estatuto de los aficionados en el deporte y a involucrarlos en la gobernanza y la toma de decisiones.
  

Nuestra LD es innovadora en este punto porque ningún país de nuestro entorno ha implementado una medida similar a esta. También llama la atención que habiendo tenido la oportunidad, el legislador no haya hecho extensible esta figura a los clubes deportivos donde, en nuestra opinión, tampoco existen mecanismos que garanticen la participación de los aficionados en los órganos de gobernanza y decisorios de los clubes. 

Atendiendo a la singularidad de la figura y a falta de que se produzca el desarrollo reglamentario que la LD anuncia, a lo largo de estas líneas analizaremos algunas de las cuestiones que se están suscitando en torno al estatuto jurídico de los consejeros independientes de las SAD así como sobre su proceso de designación.

El estatuto jurídico del consejero independiente en las SAD

A la hora de analizar la regulación legal que la LD establece para el consejero independiente en las SAD, nos encontramos con que la definición legal recogida en este cuerpo normativo es idéntica a la recogida en la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la “LSC”) para los consejeros independientes en las sociedades cotizadas: “aquel que designado en atención a sus condiciones personales y profesionales, pueda desempeñar sus funciones si verse condicionado por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos.” Sin embargo, más allá de una definición coincidente, quedan pendientes de aclaración cuestiones ya tratadas en la LSC como, por ejemplo, en qué supuestos se ha de considerar que un consejero no es independiente o qué órgano de la SAD será competente para definir las condiciones personales y profesionales a las que se refiere la definición legal.

Con respecto a las competencias del consejero independiente, el artículo 71.5 LD señala que serán las mismas que las que tienen el resto de consejeros de acuerdo con la normativa estatutaria. Por lo tanto, estamos ante un miembro más del consejo de administración que participará en las deliberaciones y votaciones de este órgano. Asimismo, a pesar del silencio de la LD, entendemos que, como cualquier otro consejero, en el desarrollo de sus funciones y ejecución de sus competencias, resultarán de aplicación a estos consejeros los deberes y el régimen de responsabilidad previsto en la LSC.

Surge en este punto una cuestión muy relevante y que será clave a la hora de determinar la existencia o no de responsabilidad del consejero independiente, cual es, la del interés a proteger y defender por estos consejeros. En este sentido, la LD establece en su artículo 71.1 que el consejero independiente debe velar especialmente por los intereses de abonados y aficionados. Por lo tanto, ¿hemos de interpretar que este mandato prima sobre el deber de actuar en el mejor interés de la SAD que tienen el resto de los consejeros? Inevitablemente, el interés social y el interés de aficionados y abonados no siempre serán convergentes, lo que puede generar dificultades en la aplicación de las normas de conflictos de intereses (incluido el riego de mayorizar a la minoría) y de las normas sobre responsabilidad social, en el gobierno de las SAD.

Por otro lado, habrá que prestar especial atención a la observancia por los consejeros independientes del deber general de confidencialidad que deben guardar, por la condición de su cargo, con respecto a las materias que se tratan en el seno del consejo de administración. 

Proceso de elección del consejero independiente

En cuanto al proceso de elección de estos consejeros, que es el tema que más inquietudes está generando a día de hoy, hay que empezar destacando que la LD establece un mecanismo singular. Si atendemos a lo dispuesto en el artículo 71.5 LD, al consejero independiente se le designa “previa elección en urna”, de forma democrática, entre y por abonados y accionistas minoritarios con al menos 4 años de antigüedad y accionistas no abonados de la SAD que tengan un número inferior a las acciones que permitan participar en la junta general de accionistas.

De lo anterior se puede concluir que se priva a la junta de accionistas de la facultad de nombrar a los consejeros independientes de la SAD. No obstante, la referencia en el artículo 71.5 LD a que la “designación de este o estos consejeros independientes se hará previa elección en urna” también ha llevado a cuestionar si la junta de accionistas de la SAD habrá de ratificar la referida elección. Será interesante analizar en este caso si el accionista o accionistas mayoritarios tendrían un conflicto de interés en relación con la referida ratificación a la luz de lo previsto en la LSC.

El reconocimiento del derecho de voto a abonados/accionistas con más de 16 años llama la atención atendiendo a la regulación de la mayoría de edad y emancipación en el Código Civil.

Igualmente, la referencia en la norma a que la designación se realizará coincidiendo con la elección y mandato de los consejeros no independientes también genera dudas, especialmente en relación con el primer nombramiento siguiendo la entrada en vigor de la LD. ¿Quiere esto decir que tendremos que esperar hasta que se agote el mandato de los consejeros cuyo cargo se encuentre en vigor? ¿Y si dichos mandatos no son coincidentes?

Finalmente, cabe destacar que la LD se centra, aunque de manera escueta, en el proceso de nombramiento del consejero independiente pero no regula su proceso de separación. A los consejeros no independientes se les puede cesar ad nutum (esto es, sin causa) por la junta general de la SAD en cualquier momento. Ante la falta de regulación expresa a este respecto por la LD ¿hay que entender que las normas previstas en la LSC deberían resultar de aplicación en este caso?

Como vemos, muchas preguntas que la LD no aclara en ningún extremo.

Por lo tanto, hasta que se desarrolle reglamentariamente el proceso de elección de estos consejeros, parece que deberán ser los actuales accionistas y consejeros de las SAD los que colmen las lagunas legales vía estatutaria y, en su caso, a través de un reglamento interno del consejo de administración que regule la elección del consejero independiente, de forma que se establezca, entre otras cosas:

• un procedimiento que garantice el cumplimiento de los requisitos mínimos legales en su elección y
• un elenco de funciones y una descripción de los intereses a pro.