El TJUE aclara cuándo finaliza la participación en una infracción por Bid-Rigging

El 14 de enero de 2021, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo Finlandés (TSF), de 13 de junio de 2019, en el asunto C-450/19 – Kilpailu- ja kuluttajavirasto, (la sentencia está disponible aquí).

La Autoridad Finlandesa de la Competencia (AFC) consideró que la empresa Eltel había infringido el artículo 101.1 del TFUE (y el artículo equivalente a nivel nacional) por haber concertado, con la empresa Empower, los precios, los márgenes y el reparto de los contratos de planificación y obras de líneas de transporte de energía eléctrica en Finlandia. La ADC consideró que se trataba de una infracción única y continuada, desarrollada a lo largo de diversas reuniones, desde al menos, octubre de 2004 hasta el mes de marzo de 2011. En consecuencia, propuso la imposición de una multa de 35 millones de euros para Elter. A Empower le fue concedida la clemencia y, por tanto, exención del pago de la sanción que le hubiese correspondido.

Mediante resolución de 30 de marzo de 2016, el Tribunal de lo Mercantil finlandés (markkinaoikeus) desestimó la propuesta de multa, al considerar que la infracción ya había prescrito porque Elter había dejado de participar en la conducta restrictiva de la competencia antes del 31 de octubre de 2009. La ADC recurrió dicha decisión al TSF, que remitió una cuestión prejudicial al TJUE con la finalidad de determinar en qué momento debe entenderse que finaliza la supuesta participación de una empresa en una infracción del artículo 101 TFUE consistente en la presentación de una oferta concertada con sus competidores en una licitación, cuando dicha empresa ha resultado adjudicataria y ha celebrado un contrato con la entidad adjudicadora.

Según el TJUE, la duración de la participación abarca todo el período durante el cual dicha empresa puso en práctica el acuerdo contrario a la competencia que había celebrado con sus competidores, lo que incluye el período durante el cual la oferta estaba en vigor o podía transformarse en un contrato definitivo. En este sentido, señala que no puede extenderse más allá de la fecha en la que se determinaron definitivamente las características esenciales del contrato. En general, este momento coincidiría con la fecha de la firma del contrato de adjudicación, pues este constituye el último momento en el que la autoridad contratante puede obtener el servicio en cuestión en condiciones normales de mercado. No obstante, el Tribunal deja al arbitrio del Tribunal remitente la determinación de este momento.

La sentencia precisa que cualquier efecto restrictivo generado por la infracción desaparece en este momento, subrayando la necesidad de distinguir tales potenciales efectos restrictivos de la competencia de las repercusiones económicas que este tipo de práctica anticompetitiva podría generar con posterioridad, a los efectos de posibles reclamaciones de daños ante tribunales nacionales.

Finalmente, el TJUE señala que la efectividad de la figura jurídica de la prescripción no puede justificar que se prolongue artificialmente la duración del período de infracción de manera que sea posible su persecución por parte de autoridades de competencia.

A la luz de lo anterior, cabe destacar la importancia de esta sentencia a efectos de consolidar un criterio jurisprudencial sobre la duración y alcance de las prácticas de bid-rigging y, en particular, sobre el momento de su terminación, que no puede extenderse más allá de la adjudicación de la oferta. Además, cabe destacar que el Tribunal realiza una interpretación restrictiva del alcance del artículo 101 del TFUE, dejando claro que los efectos anticompetitivos de la conducta no pueden extenderse pues ello podría dar lugar a una extensión artificial de la duración de la conducta para evitar los efectos de la prescripción y permitir a las autoridades de competencia su persecución.