Gun jumping: multa récord de la CNMC

El pasado 21 de diciembre de 2022, la CNMC sancionó a XFERA MÓVILES con una multa de 1.500.000 euros por ejecutar una operación de concentración sujeta al deber de notificación sin haberla notificado para su autorización previa. Se trata de la multa más elevada de la CNMC por un caso de gun jumping desde su creación en 2013 y la sexta resolución de este tipo en 2022 —también un récord en este ámbito—.

La obligación de notificar en España y el riesgo de sanciones por incumplir

En España y otras jurisdicciones, las operaciones empresariales que suponen el cambio duradero del control sobre un negocio deben notificarse y ser autorizadas de forma previa si superan determinados umbrales.

En España, en concreto, una operación es notificable si: (i) el volumen de negocios del conjunto de los partícipes de la operación supera los €240 millones en España siempre que al menos dos de ellos realicen individualmente un volumen de negocios superior a €60 millones en España; o (ii) se adquiere o incrementa una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante en España o en un mercado geográfico inferior (si bien el umbral se incrementa al 50% si el volumen de negocios del target en España es inferior a €10 millones).

El incumplimiento de dicha obligación de notificar o la ejecución de la operación antes de obtener la correspondiente autorización —comúnmente conocido como gun jumping— puede dar lugar a la imposición en España de sanciones de hasta el 5% del volumen de negocios anual de la empresa infractora.

La investigación preliminar, notificación, autorización y sanción

La resolución de diciembre de 2022 tiene su origen en enero de 2021, cuando la CNMC tiene conocimiento de que XFERA habría adquirido, en diciembre de 2020, el control exclusivo de GRUPO AHÍ+. A partir de dicha información la CNMC empezó una investigación durante la cual libró nada menos que cinco requerimientos de información a MASMOVIL (matriz de XFERA) entre octubre 2021 y marzo 2022, concluyendo finalmente que ésta había adquirido, entre otras, una sociedad activa en el mercado mayorista de servicios de terminación de llamadas en su red fija con una cuota de 100% en dicho mercado.

En este sentido, el mercado mayorista de terminación de llamadas se refiere al servicio mediante el cual un operador de telecomunicaciones finaliza en su propia red las llamadas originadas en las redes de otros operadores, a los cuales suele cobrar un precio por llamada. Tanto la Comisión Europea como la CNMC han considerado que cada red individual es un mercado de producto separado a efectos de terminación de llamadas, por lo que cada operador tiene, por definición, una cuota de mercado del 100% en la terminación de llamadas en su red.

Habiendo concluido que la transacción había implicado la adquisición de una empresa con una cuota del 100% en el mercado mayorista de terminación de llamadas en su propia red fija, y por tanto había superado el umbral de cuota de mercado, la CNMC instó a MASMOVIL en marzo de 2022 para que notificara la operación. La operación fue debidamente notificada en abril 2022 y la CNMC la autorizó en primera fase y sin compromisos en mayo de 2022 al concluir que no iba a tener repercusión en la dinámica competitiva de los mercados afectados, tal y como se observa en el análisis efectuado por la Dirección de Competencia y en la Resolución del Consejo de la CNMC. De hecho, cabe destacar que la empresa adquirida apenas tenía una cuota del 0,5% en España en los mercados minoristas de servicios de telefonía fija y de acceso a internet desde ubicación fija, de lo que se infiere el nulo impacto de la operación en los mercados.

A pesar de la ausencia de efectos para la competencia y de no llegar al umbral del 30% en los mercados minoristas, la CNMC incoó un expediente sancionador contra XFERA, concluyendo que ésta había ejecutado una operación de concentración que debía haber sido previamente notificada y autorizada, y le impuso una multa de 1.500.000 euros, la más alta impuesta por un supuesto de gun jumping por la CNMC desde su creación en 2013. (En este sentido, es posible que influyera en la cuantía de la sanción el hecho de que MASMOVIL ya había sido sancionada por la CNMC por otro supuesto casi idéntico en 2015 en el Expediente Sancionador SNC/DC/0038/15 MASMOVIL.)

Un riesgo cada vez más relevante en España

El caso de XFERA destaca por la cuantía de la sanción impuesta —cinco veces mayor que la multa más elevada hasta la fecha— pero además es un ejemplo de un riesgo cada vez más relevante para las empresas que participan en operaciones corporativas en España ya que la CNMC está muy activa en la vigilancia de estas operaciones para asegurar el respeto de la normativa de control de concentraciones y las sanciones no hacen más que aumentar en cuantía.

En total, la CNMC y sus predecesoras han impuesto sanciones por ejecutar operaciones que debían haber sido previamente notificadas y autorizadas en más de 20 casos, y una revisión de las mismas revela que la CNMC ha tenido conocimiento de estas infracciones de muchas formas distintas: noticias de prensa; comunicados de las propias empresas involucradas; denuncias de competidores; durante procesos de notificación posteriores; comunicaciones de otros reguladores (o direcciones de la propia CNMC); o comunicaciones de otras autoridades de competencia (especialmente en la UE a través del llamado European Competition Network o "ECN”).

Además, tanto el número de casos como la cuantía de las multas parecen estar en aumento: de los 23 casos desde 2010, nueve de ellos (un 39%) fueron de 2021 y 2022, y los seis casos de 2022 representan un récord histórico, duplicando los tres casos de 2021, 2012 y 2010. Por otra parte, cabe destacar que tres de las cuatro sanciones más altas se han impuesto en 2021 y 2022 y que la sanción media ha subido de 75.000 euros en el periodo 2010-2019 a más de 250.000 euros en 2021-2022.

Y a la sanción habría que sumar el coste que habrá supuesto el procedimiento en términos de asesores y el tiempo y recursos de la dirección de la empresa. En total, la investigación a XFERA duró casi dos años (enero de 2021 a diciembre de 2022) y además del proceso de notificación, con todo lo que supone, hubo cinco requerimientos a MASMOVIL y dos rondas de alegaciones.

Un análisis que requiere conocimiento especializado

Finalmente, el caso de XFERA también demuestra claramente la necesidad de contar con un asesoramiento especializado en materia de control de concentraciones en las operaciones corporativas.

De hecho, en el caso de XFERA la apreciación parece haber sido especialmente complicada: la decisión de autorización de la operación destacaba que MASMOVIL y AHÍ+ alcanzaron de forma conjunta cuotas de mercado a nivel minorista inferiores al 10% en todos los casos (en concreto, el 6,68% de las líneas fijas), muy lejos del umbral del 30% establecido en la normativa (y la adición de cuota aportada por AHÍ+ era absolutamente residual). Además, y aunque efectivamente los precedentes han identificado un mercado especifico de terminación a nivel mayorista, incluso la apreciación de que AHÍ+ se encontraba activo en dicho mercado (negado por MASMOVIL) dependía de argumentos de gran complejidad técnica.

Pero incluso en casos menos complejos la existencia o no de una obligación de notificar dependerá de la cuota de mercado de las empresas, y calcular dicha cuota requiere, a su vez, un análisis de la definición del mercado, así como la determinación de las cuotas correspondientes, y ambas cuestiones requieren un conocimiento de la práctica de la CNMC y otras autoridades de competencia. En este sentido el mensaje de la CNMC al respecto no puede estar más claro: será vigilante para detectar infracciones y no tendrá duda en imponer sanciones importantes en casos justificados.

La Resolución sancionadora a MASMOVIL puede consultarse aquí: SNC/DC/144/22 Expediente XFERA.