FSR: primera operación de M&A autorizada con compromisos

El pasado 24 de septiembre de 2024, la Comisión Europea (“la Comisión”) anunció la autorización de la operación de concentración consistente en la adquisición por parte de Emirates Telecommunications Group Company PJSC (“e&”) de determinados activos de PPF Telecom Group (“PPF Telecom”), sujeta a compromisos. Esta operación supone la primera decisión que la Comisión ha adoptado bajo el Reglamento (UE) nº. 2022/2560 sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior (FSR, por sus siglas en inglés, Foreign Subsidies Regulation).

Antecedentes

Tal y como hemos venido informando (por ejemplo, en nuestros Posts | Nueva autorización regulatoria en M&A y contratación pública, o Entra en vigor el régimen de autorización de subvenciones extranjeras), el FSR amplía las facultades de investigación de la Comisión para abordar distorsiones que puedan causar las subvenciones que países que no son Estados miembros de la UE (o “terceros países”) otorguen a empresas operativas en el mercado interior. Uno de los ámbitos en los que el FSR habilita a la Comisión a actuar es, precisamente, en relación con operaciones de concentración y, en particular, “cuando dichas concentraciones se financian total o parcialmente mediante subvenciones extranjeras”, o cuando, en definitiva, las subvenciones en cuestión permiten a su beneficiaria operar en condiciones no equivalentes a las que se enfrentan otras empresas.

De acuerdo con los datos de actividad que la propia Comisión publicó en febrero de 2024 (disponible en inglés), en la mayoría de las operaciones de concentración que había analizado bajo el FSR no se apreció la existencia de subvenciones extranjeras nocivas, o bien, a pesar de existir, no había indicios de distorsión del mercado de la UE. Meses después, la Comisión informó del inicio de una investigación exhaustiva en relación con la operación por la que e& planeaba adquirir determinadas partes de PPF Telecom.

La operación y las subvenciones extranjeras que causan distorsión

e& es un operador de telecomunicaciones con sede en los Emiratos Árabes Unidos (“EAU”) controlado por un fondo soberano controlado por los EAU, Emirates Investiment Authority (“EIA”). Por su parte, PPF Telecom, con sede en los Países Bajos, es un operador de telecomunicaciones activo en Bulgaria, Chequia, Eslovaquia, Hungría y Serbia.

La operación implicaba la adquisición por parte de e& del control exclusivo de las actividades de PPF en todos los países mencionados, excepto Chequia.

Durante su investigación, y a partir de la información facilitada por las partes con ocasión de la notificación, y también recabada de otros operadores, la Comisión concluyó que:

• e& y EIA eran beneficiarios de subvenciones extranjeras de los EAU. De las subvenciones identificadas, la Comisión destaca especialmente en la existencia de una garantía estatal ilimitada a favor de e&.

De hecho, en julio de 2024, la Comisión publicó un documento para clarificar determinados conceptos relacionados con el FSR —que reseñamos en un anterior Post | La Comisión aclara conceptos esenciales para su aplicación—, en el que trataba específicamente este tipo de garantías.

• Aunque las subvenciones en cuestión no tuvieron incidencia en el proceso de adquisición (en particular, por cuanto e& fue el único oferente y disponía de recursos propios suficientes para realizar la operación), la Comisión sí apreció que podrían causar una distorsión en el mercado interior.

A juicio de la Comisión, las subvenciones habrían mejorado artificialmente la capacidad de la entidad resultante para financiar sus actividades en el mercado interior, como, por ejemplo, realizar inversiones para el despliegue de infraestructuras o participar en subastas de espectro. Ello habría supuesto una distorsión en el mercado, puesto que la entidad resultante disfrutaría de unas condiciones para expandir sus actividades que no serían las que dispondría un operador económico equivalente sin el respaldo de las subvenciones.

Los compromisos para solventar la distorsión

Para abordar las preocupaciones de la Comisión, e& ofreció un paquete de compromisos que, en esencia, consistía en:

• eliminar la garantía estatal ilimitada por medio de la sujeción al régimen concursal ordinario previsto en la normativa de los EAU;

• salvo por excepciones concretas, un deber general de abstenerse de financiar las actividades de PPF en el mercado interior, así como el compromiso de que las transacciones entre e&, EIA y PPF se realicen en condiciones de mercado; e

• informar a la Comisión de futuras operaciones que no sean concentraciones sujetas al régimen de notificación del FSR.

Los anteriores compromisos se mantendrán por un período de 10 años, que la Comisión puede prorrogar por otros 5 años, o incluso más si la Comisión y e& así lo acuerdan.

La Comisión valoró positivamente los compromisos y consideró que eran aptos para eliminar la distorsión generada por las subvenciones en el mercado, además de hacer posible un adecuado seguimiento de su cumplimiento. Por ello, la Comisión autorizó la operación sujeta al cumplimiento íntegro de los compromisos.

Comentarios

Esta decisión marca un hito en la aplicación del FSR, no solo porque se trata de la primera autorización sujeta a compromisos, sino porque supone el primer caso que, al hacerse pública la decisión (las operaciones no problemáticas se autorizan por silencio positivo), permitirá conocer cómo la Comisión ha interpretado y aplicado el FSR —tanto desde un punto de vista conceptual como procedimental.

Además, y de forma no menos importante, la autorización de esta operación pone de manifiesto que el FSR no tiene por qué ser un obstáculo insalvable para las operaciones de concentración que impliquen a empresas beneficiarias de subvenciones extranjeras. Al igual que ocurre en materia de control de concentraciones, la propuesta de compromisos proporcionados y eficaces para abordar las posibles distorsiones del mercado interior permite obtener la autorización de la operación.

Sin perjuicio de lo anterior, no podemos olvidar que el FSR establece un régimen de control novedoso y adicional a otros procedimientos regulatorios, y que reviste de cierta complejidad en su interpretación y aplicación dada la falta de precedentes. Por ello, resulta conveniente que las empresas que planeen realizar operaciones de concentración que puedan estar sujetas al FSR realicen un análisis previo de las posibles subvenciones extranjeras que hayan recibido o que puedan afectar a su posición competitiva, y que cuenten con un asesoramiento experto a la hora de diseñar y ejecutar sus operaciones mercantiles.