AP de Madrid acoge defensa del passing-on y declara la doctrina ex re ipsa no aplicable a los daños derivados de infracciones del Dº de la Competencia
La sentencia número 377/2022, de 19 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en el asunto del cártel del seguro decenal ha estimado los recursos interpuestos por SCOR GLOBAL P&C IBÉRICA SUCURAL y ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS frente a la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid (sentencia número 210/2020, de 9 de junio). La Audiencia Provincial revoca dicha resolución y desestima la demanda presentada por REALIA BUSINESS S.A. por la que se había ejercitado una acción follow on con base en la resolución de la CNC de 12 de noviembre de 2009 por la que se declaró la existencia del cártel del seguro decenal.
REALIA había contratado pólizas de seguro decenal con MAPFRE, entidad que, pese a ser sancionada en la decisión de la CNC, resultó absuelta en la vía contencioso-administrativa. La Sala considera no obstante que REALIA pudo sufrir daños indirectos derivados de los efectos que la conducta produjo en el mercado.
La Audiencia Provincial de Madrid incide en la importancia de acreditar estos daños y subraya la inaplicabilidad de la doctrina ex re ipsa, al no causar todos los cárteles un sobreprecio. Lo anterior viene corroborado, indica la Sala, por las conclusiones de informes como el de Oxera, que documentan que una porción significativa de cárteles no causa daño. Por ello la Sala insiste en la importancia de analizar el caso concreto que se presente ante un tribunal.
Tras la valoración de los informes periciales, la Sala rechaza el presentado por REALIA, que “no puede ser tenido en cuenta para la determinación de le existencia y cuantía de los daños” y considera que el informe pericial aportado por la codemandada SCOR y elaborado por KPMG presenta el escenario alternativo “más completo y razonable”, acogiendo el resultado de dicho análisis que ascendía a 159.253,91€ frente a los 2.651.570,82 € reclamados por REALIA. No obstante lo anterior, la Audiencia Provincial de Madrid considera acreditado que REALIA no sufrió dicho daño de manera efectiva porque lo repercutió en el precio de sus promociones inmobiliarias, estimando así la defensa del passing-on articulada por las demandadas.
La Sala recuerda que la defensa del passing-on tiene su fundamento en el Derecho Comunitario y en las normas de derecho interno que prohíben el enriquecimiento injusto. Por ello, en contra del pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia -que rechazaba la defensa por razones de aplicación temporal-, considera que la referida defensa resulta aplicable sin necesidad de recurrir al artículo 78.3 de la Ley de Defensa de la Competencia, que la regula y fue introducido por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, de trasposición de la Directiva de Daños.
En base a la prueba obrante en autos, la Audiencia Provincial concluye que “el sobreprecio que tuvo que pagar la actora se repercutió a los clientes como un coste de la promoción, de manera que el daño derivado de la actuación ilícita no lo soportó la promotora, sino que se repercutió a los adquirentes de las viviendas”. La Sala, entrando a valorar la prueba presentada en primera instancia, aprecia que en la fijación de los precios de las viviendas se tenían en cuenta y recuperaban todos los costes, incluido el del seguro decenal, sin que ello conllevara un descenso en las ventas ni en los ingresos de la demandante puesto que en el periodo del cártel “se produjo un boom inmobiliario que provocó el incremento de los precios de las viviendas y de los resultados de las promotoras”. Así, se concluye que un posible reconocimiento del daño a favor de la actora supondría un enriquecimiento injusto en favor de la actora que “no puede admitirse”.
Autoras: María Pérez Carrillo, Olga Andrés Ros, María Cecilia Páez Montero