Ayudas de Estado y aerolíneas: El Tribunal General anula los rescates a Lufthansa y SAS

En dos sentencias dictadas el pasado 10 de mayo (Asuntos T-34/21 y T-238/21), el Tribunal General (“TG”) ha anulado las ayudas de 6.000 millones y 1.000 millones de euros concedidas a Lufthansa y a SAS por el gobierno alemán y los gobiernos danés y sueco, respectivamente, destinadas a paliar su difícil situación provocada por el COVID-19. Estas ayudas, que adoptaron la forma de recapitalización, fueron notificadas a la Comisión Europea entre mayo y agosto de 2020, quien las declaró compatibles con el mercado interior.

Ahora, sin embargo, las decisiones de la Comisión autorizando estas ayudas han sido anuladas gracias al recurso de anulación presentado por Ryanair (junto con la aerolínea Condor en el asunto de Lufthansa); este recurso es el enésimo asalto de la batalla judicial que la compañía irlandesa está llevado a cabo contra las ayudas otorgadas por los diferentes Estados miembros al sector aéreo desde el comienzo de la pandemia, y que hemos ido analizando en este blog (pueden consultarse aquí y aquí). A continuación, resumimos los aspectos más relevantes de ambos asuntos.

El caso Lufthansa

En mayo de 2020, el gobierno alemán aprobó un paquete de medidas financieras -valorado en unos 9.000 millones de euros- dirigidas a estabilizar la delicada posición económica de Lufthansa. Entre ellas, la medida más importante, ahora objeto de anulación, fue la recapitalización de la compañía, valorada en 6.000 millones de euros, y compuesta de tres instrumentos: (i) una participación en el capital de unos 300 millones, (ii) una participación sin voto -denominada “participación silenciosa”-, valorada en unos 4.700 millones, y (iii) una participación silenciosa con las características de una obligación convertible, por valor de unos 1.000 millones.

La Comisión autorizó el esquema de ayudas sobre la base de que la compañía se encaminaba hacia un estado de “iliquidez técnica”, por lo que, de no aumentar el capital social, correría un riesgo de insolvencia que podría afectar al mantenimiento de sus servicios. Además, determinó que, debido a las salvaguardas que se habían negociado entre la aerolínea y el gobierno alemán -y que incluían, entre otras, la prohibición de que la ayuda fuera utilizada con objetivos publicitarios o comerciales, la imposibilidad de adquirir más del 10% del capital de cualquier compañía competidora, o la cesión de slots (los tramos temporales asignados a cada compañía aérea para que procedan al despegue y aterrizaje de sus aviones) en los aeropuertos de Frankfurt y Múnich a nuevos operadores sin actividad en los mismos-, no había riesgo de que la ayuda produjera distorsiones sobre la competencia en el mercado europeo.

El TG, sin embargo, ha acogido los recursos interpuestos por Ryanair y Condor y ha declarado que la Comisión erró a la hora de declarar la compatibilidad del esquema de ayudas con base en el Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19 (el “Marco Temporal”), una comunicación de la Comisión que flexibilizó el marco de ayudas de estado para paliar el impacto negativo de la pandemia en la economía.

En sus recursos, Ryanair y Condor reclamaban la anulación de la decisión de autorización por considerar la ayuda excesiva e innecesaria y por los errores incurridos por la Comisión en su análisis. En concreto, denunciaban la falta de incentivos para la devolución del rescate y el método erróneo utilizado por la Comisión a la hora de definir los mercados relevantes en los que Lufthansa tenía un poder de mercado significativo. Analizamos a continuación los principales argumentos esgrimidos por las partes y la valoración del TG sobre los mismos:  

• Sobre la necesidad de la ayuda, la sentencia confirma las conclusiones de la Comisión con respecto a la importancia sistémica de Lufthansa y las graves dificultades que tendría la compañía para mantener su actividad sin la ayuda. Sin embargo, entiende el TG que Lufthansa podría haber conseguido la financiación necesaria en los mercados en condiciones asequibles, incumpliendo así uno de los requisitos indispensables para que una ayuda pueda ser autorizada. Así, la Comisión debió examinar si Lufthansa pudo haber obtenido -y, en caso afirmativo, en qué condiciones- financiación suficiente para hacer frente a sus dificultades económicas. A ojos del Tribunal, este hecho, unido a un informe pericial presentado por los recurrentes en el que se demuestra que la aerolínea alemana disponía de activos suficientes para garantizar, al menos, entre 1.000 y 3.700 millones de deuda en los mercados, es suficiente para dar por incumplido uno de los requisitos previstos en el Marco Temporal.

• De acuerdo con la sentencia, la decisión de la Comisión también yerra por cuanto el esquema de ayudas no establecía incentivos suficientes para forzar a Lufthansa a la devolución de la ayuda (y la consiguiente salida del Estado alemán del accionariado) lo antes posible, otro de los requisitos fijados por el Marco Temporal. Si bien el Tribunal reconoce la existencia de medidas alternativas dirigidas a asegurar la devolución, recuerda que las mismas son medidas complementarias, y no sustitutivas, del mecanismo de ajuste al alza -el mecanismo incentivador por defecto, recogido en el Marco Temporal-.  En este sentido, si se pretendía sustituir el mecanismo de ajuste al alza por un instrumento alternativo, la Comisión debería haber demostrado que tal alternativa tenía la capacidad de generar unos efectos incentivadores similares a los del mecanismo.  

• Finalmente, el TG determina que la Comisión erró al analizar aquellos aeropuertos donde Lufthansa tenía un poder de mercado significativo y en el análisis de la suficiencia de los remedios implementados para garantizar la competencia efectiva en aquellos mercados donde Lufthansa era dominante.

En primer lugar, se destaca que la Comisión estaba legitimada para definir los mercados relevantes a través del método “airport-by-airport”, en el cual cada aeropuerto constituía un mercado relevante separado. Sin embargo, el Tribunal estima que la Comisión yerra a la hora de determinar aquellos aeropuertos en los que Lufthansa disfrutaba de una posición dominante y que, por tanto, debían ser objeto de medidas adicionales de protección de la competencia. De acuerdo con la sentencia, si la Comisión hubiese tenido en cuenta todos los factores relevantes, habría determinado que Lufthansa disponía de un poder significativo en los aeropuertos de Viena y de Dusseldorf, además de Múnich y Frankfurt (como había concluido en su decisión). Asimismo, el TG considera que los criterios empleados eran demasiado flexibles y que la Comisión debería haber evaluado si Lufthansa era dominante en otros aeropuertos, teniendo en cuenta una gama más amplia de factores (como, por ejemplo, la frecuencia de vuelos o el número total de asientos de los aviones).

En segundo lugar, el TG considera injustificado que los competidores presentes en los aeropuertos de Múnich y Frankfurt no pudieran acceder al reparto de los slots liberados por Lufthansa en cumplimiento de la decisión. En este sentido, la Comisión debió haber analizado la conveniencia -o no- de excluir a los competidores ya presentes en cada aeropuerto con base en las características particulares de los mismos, y debió haber motivado las razones que le llevaron a concluir que la cesión de slots debía realizarse a cambio de una remuneración y no de forma gratuita. Este argumento se ha visto reforzado en las últimas semanas al constatarse que tras tres años ninguna compañía ha adquirido los slots liberados por Lufthansa, pese a que en este período se han convocado numerosos procedimientos de reasignación.

Sentencia SAS

En agosto de 2020, la Comisión autorizó el proyecto de los gobiernos sueco y danés para aportar hasta 11.000 millones de coronas suecas (aproximadamente 1.000 millones de euros) a la recapitalización de SAS. La medida en cuestión comprendía dos instrumentos de recapitalización: (i) la suscripción por Dinamarca y Suecia de bonos híbridos del Estado ("el instrumento híbrido de capital ") y, por otra, la suscripción por estos dos Estados de nuevas acciones ("el instrumento de capital").

Ryanair recurrió la decisión de la Comisión. En su recurso, alegó, en esencia, que la Comisión no demostró que SAS podía acogerse a la ayuda con arreglo al artículo 107.3.b) del TFUE y al Marco temporal; que no se valoraron otras posibles medidas más adecuadas y menos distorsionadoras de la competencia y que no se aplicaron condiciones adecuadas en relación con la remuneración y la salida del Estado.

El TG entró a valorar directamente la compatibilidad de los dos instrumentos de capital con el Marco Temporal y terminó anulando la decisión de la Comisión:

• Con respecto al instrumento de capital híbrido, la sentencia desestima las alegaciones de Ryanair al señalar que, en la medida en que el instrumento prevé que la remuneración de los bonos híbridos del Estado aumenta con el tiempo, constituye un incentivo para la salida del Estado, de conformidad con el Marco temporal.

• Con respecto al instrumento de capital, el esquema de ayudas no preveía un incremento de la remuneración que incentivase la salida del Estado. No obstante, la Comisión consideró en su decisión que el esquema de ayudas establecía mecanismos alternativos que globalmente incentivaban la salida del Estado, posibilidad expresamente prevista en el marco temporal. En este punto, el TG acogió las alegaciones de Ryanair sobre la insuficiente motivación y concluyó que la Comisión no demostró que la "estructura global" de la medida y los efectos combinados de sus componentes condujeran globalmente a efectos incentivadores de la salida del Estado del capital en el sentido del marco temporal.

Aunque el tribunal consideró que los argumentos de Ryanair relativos al instrumento híbrido de capital no estaban suficientemente fundados, el TG sostuvo que el instrumento de capital no puede separarse del resto de la decisión impugnada y, por lo tanto, la anulación parcial de dicha decisión tendría el efecto de alterar su esencia. Sobre esta base, anuló la sentencia en su integridad.

Conclusiones

Si bien las consecuencias de la victoria de Ryanair son inciertas en el asunto de Lufthansa, pues la compañía alemana había devuelto la totalidad de la ayuda, con intereses, antes de la publicación de la sentencia, la anulación de la ayuda concedida a SAS puede afectar a su proceso de reestructuración, que todavía no ha sido completado. En este sentido, la aerolínea escandinava aún tiene pendiente el repago de los bonos híbridos que formaban parte de su paquete de rescate y puede enfrentarse a intereses adicionales en la devolución de la ayuda. De hecho, la publicación de la sentencia provocó una caída en su cotización bursátil.

Por otro lado, las sentencias pueden ser recurridas en casación ante el Tribunal de Justicia de la UE en el plazo de dos meses, por lo que la decisión final puede alargarse en el tiempo. No obstante, al menos en el caso de Lufthansa, parece difícil que un recurso de casación pueda revertir el resultado para la Comisión, toda vez que, según la sentencia, cualquiera de los errores identificados determinaría por sí mismo la nulidad de la decisión y, por ende, los recurrentes tendrían que demostrar que el TG erró con respecto a todos ellos.

De todas formas, no parece que las sentencias vayan a ser recurridas, al menos por parte de la Comisión. Por un lado, fuentes de la Comisión han dado a entender que es improbable que la sentencia sobre la compañía alemana se recurra desde la institución comunitaria.

Por otro lado, y con respecto a SAS, la Comisión abrió el pasado 4 de julio una investigación formal para determinar si la ayuda otorgada a la compañía escandinava cumplía con la normativa de ayudas de estado, aceptando de facto la declaración de nulidad de su autorización previa por parte del TG. Sin embargo, la nueva decisión que adopte la Comisión – la cual se espera en unos meses – podrá ser recurrida por parte de la compañía, lo que puede alargar la batalla legal.

En definitiva, e independientemente de lo que suceda en este caso concreto, el tema dará mucho que hablar en los próximos años. De hecho, además de las dos sentencias analizadas en este post, el TG también ha anulado recientemente, en el asunto T-268/21, la autorización de la Comisión a una ayuda de 130 millones de euros otorgada por el Gobierno italiano a varias compañías con licencia italiana en octubre de 2020, y todavía queda pendiente de resolver el recurso interpuesto por Ryanair frente a las ayudas concedidas por el Gobierno francés –y autorizadas por la Comisión– a France Air. Seguiremos informando en este blog.