Acuerdos verticales: La Comisión Europea inicia la segunda fase de revisión del reglamento de verticales

Durante el año 2021, la Comisión Europea (“Comisión”) publicará el anteproyecto revisado del Reglamento de Exención por Categorías para Acuerdos Verticales (“Reglamento de Verticales” o “VBER”), junto con las directrices que lo acompañan, con el fin de revisar las normas actuales cuya expiración se producirá el 31 de mayo de 2022. En consecuencia, se espera que este año sea crucial para afinar el futuro del régimen de acuerdos verticales.

Debido al cambio drástico del panorama comercial en la última década, varios grupos han señalado que existe una falta de claridad con respecto a ciertas disposiciones, así como lagunas en las normas actuales que han dado lugar a interpretaciones divergentes. Los interesados señalan que existe una necesidad de aclarar la aplicación de las normas del VBER y las directrices, especialmente en relación con la fijación de precios de reventa, la combinación de los modelos de distribución, los usos diferentes de cada sistema de distribución, las restricciones de ventas en línea, así como la distinción entre ventas activas y pasivas.

El proceso de revisión del Reglamento de Verticales, así como de sus directrices tiene dos fases: (i) de evaluación y (ii) evaluación de impacto. La primera tiene por objetivo evaluar si el régimen normativo sigue siendo efectivo, eficiente y relevante, así como proporcionar normas actualizadas a la luz de las necesidades actuales de las empresas. Por otro lado, la segunda fase busca informar y apoyar la decisión de la Comisión si debe dejar que el VBER y sus directrices caduquen, prolonguen su duración o sean revisadas sobre la base de las pruebas reunidas durante la fase de evaluación.

El 18 de diciembre de 2020 se dio el paso más reciente a la revisión del Reglamento de Verticales con la publicación de la consulta pública (disponible aquí), que consiste en recabar las opiniones de los interesados sobre las alternativas legislativas y sus repercusiones.

Primera fase: evaluación (octubre 2018 – septiembre 2020)

El 3 de octubre de 2018, la Comisión inició la primera fase de evaluación, y en el marco de esta, en febrero de 2019, lanzó una consulta pública en la que se solicitaban contribuciones a las partes interesadas (como comentamos aquí), con el objetivo de recabar información sobre el funcionamiento de las normas vigentes.

Con la culminación de esta fase, el 8 de septiembre de 2020, la Comisión publicó un documento de trabajo en el que se evaluaban los resultados (disponible aquí). El documento concluye que el Reglamento de Verticales y sus directrices son pertinentes y útiles para las empresas, pero reconoce que el mercado ha cambiado significativamente desde su adopción en 2010.

En concreto, (i) el desarrollo del comercio electrónico; (ii) la digitalización de las estrategias de distribución; (iii) la competencia de los precios en línea; y, (iv) el cambio en el comportamiento de los consumidores han incrementado la utilización de los acuerdos verticales y la necesidad de establecer un marco jurídico claro para su regulación.

Régimen actual

El artículo 101(1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) prohíbe aquellos acuerdos que restringen la competencia. Dentro del Artículo 101, párrafo 3 se establece una exención a esta prohibición para los acuerdos “que contribuyan a mejorar la producción o distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa del beneficio resultante”.

En consecuencia, el Reglamento de Verticales tiene por objetivo eximir una categoría de acuerdos verticales siempre y cuando se cumplan con las condiciones previstas en el artículo 101, apartado 3. En particular, aquellos acuerdos suscritos por operadores económicos que se encuentren en distintos niveles de la cadena de producción o distribución estarán exentos de la aplicación de la normativa de competencia de la Unión Europea (“UE”), cuando se cumpla un conjunto de criterios, entre ellos, que la cuota de mercado del proveedor y del comprador sean iguales o inferiores al 30% y no contengan ninguna de las restricciones especialmente graves contenidas en el artículo 4 del VBER.

El régimen de exención actual tiene una enorme relevancia práctica para empresas de todos los sectores, dado que permiten realizar una autoevaluación objetiva por parte de las empresas, reducen la incertidumbre jurídica y comercial e incentivan a los operadores a realizar transacciones económicas entre ellos. Por ello, la Comisión confirmó que no permitirá que el régimen actual expire tras finalizar su vigencia, aunque señaló la necesidad de su actualización.

Áreas bajo revisión

Los resultados de la primera fase de evaluación, que acabó en septiembre de 2020, concluyen, entre otras cosas, que, por un lado, (i) es necesario simplificar las normas relativas a la fijación de precios mínimos de reventa y las cláusulas de no competencia que sean tácitamente renovables y, por otro lado, (ii) se requiere una evaluación más profunda incluyendo, pero no limitándose, de las siguientes áreas: la distribución dual, la restricción de ventas activas, las restricciones indirectas de ventas online y las cláusulas de paridad. Se espera que dichos cambios se materialicen en el VBER, pero sobre todo en sus directrices que permiten su correcta interpretación y aplicación.

(i) Aspectos que requieren clarificación y simplificación

• Precios de reventa: según el Reglamento de Verticales, la fijación de precios de reventa es una restricción “especialmente grave”, cuya ilegalidad se presume y en la práctica hace muy improbable que sea justificada. Sin embargo, el documento de trabajo de septiembre 2020 concluye, sobre la base de análisis econométricos, que en algunas ocasiones los precios de reventa pueden tener efectos procompetitivos. Como las normas vigentes carecen de claridad sobre cuándo esto puede suceder, se busca una aclaración de dichas reglas en el VBER, así como en las directrices.
• Cláusulas de no competencia: se considera que las cláusulas de no competencia que sean tácitamente renovables también pueden beneficiarse de la exención, siempre que el comprador pueda rescindirlas o renegociarlas periódicamente. Por lo tanto, se puede esperar un cambio de criterio por parte de la Comisión.

(ii) Aspectos sujetos a revisión

• Distribución dual: se trata de una exención amparada por el Reglamento de Verticales, pero apenas tratada en las directrices respecto de aquellas situaciones en las que un proveedor vende sus bienes o servicios directamente a los clientes finales y compite, a su vez, con sus distribuidores a nivel minorista. El análisis destaca que, con el crecimiento de la distribución dual, existe un mayor riesgo de eximir este tipo de acuerdos cuando las preocupaciones horizontales que se despliegan ya no son insignificantes y no se satisfacen las condiciones del artículo 101(3) del TFUE. Por ello, se debate si es necesario limitar el alcance de la exención, ampliarla o eliminarla.
• Restricciones a las ventas activas: se consideran restricciones “especialmente graves” debido a que permiten a los proveedores restringir las ventas efectuadas por sus compradores directos a un territorio o a un grupo de clientes que se ha asignado exclusivamente a otro comprador o que el proveedor se ha reservado para sí. Los proveedores consideran que las normas actuales impiden diseñar sistemas de distribución de acuerdo con sus necesidades comerciales (como la exclusividad compartida) y que su aplicación es particularmente compleja y poco clara.
• Prohibición de ventas pasivas: las restricciones que impiden a los distribuidores vender a través de Internet o medidas indirectas que pueden dificultar las ventas online, no están exentas por el Reglamento. No obstante, los proveedores consideran que al no permitirles diferenciar los precios al por mayor en función de los costes de cada canal de distribución, las normas les impiden incentivar las inversiones asociadas, en particular en las tiendas físicas.
• Cláusulas de paridad o de nación más favorecida: estas cláusulas obligan a un proveedor a ofrecer mejores condiciones (i) a un cliente que a cualquier otro canal de distribución (paridad amplia) o (ii) en la venta directa a través del propio web sitio del proveedor (paridad limitada) y han sido objeto de amplio debate, principalmente porque el análisis jurídico por parte de las autoridades nacionales (y en particular en el sector hotelero) han variado sustancialmente entre los Estados Miembros. Teniendo en cuenta que el uso de cláusulas de paridad de venta al por menor ha aumentado considerablemente en los últimos diez años, aclarar la aplicación de las normas de competencia a estas cláusulas en las directrices es especialmente importante.

Segunda fase: evaluación de impacto (octubre 2020 – en curso)

El 23 de octubre de 2020 se publicó la evaluación inicial de impacto del VBER, que constituyó el primer paso dentro de la segunda fase de revisión. En concreto, la Comisión abrió la consulta pública con la invitación a las partes interesadas para que presentasen sus observaciones hasta el 26 de marzo de 2021.

El objetivo de esta segunda fase, que dura alrededor de 24 meses, es verificar la existencia de cualquier problema relacionado con el funcionamiento actual del régimen identificado durante la fase de evaluación, explorar las causas subyacentes, valorar si la actuación de la UE es necesaria y analizar las ventajas y desventajas de las soluciones disponibles.

En particular, la evaluación busca examinar exhaustivamente (i) la distribución dual; (ii) la restricción de ventas activas; (iii) las restricciones indirectas de ventas online; y, (iv) las cláusulas de paridad, como lo prevé la Sección C de la evaluación inicial de impacto (disponible aquí).

En las próximas entradas del blog se analizarán detalladamente las normas y los problemas planteados dentro de cada una de las áreas específicas sujetas a revisión, así como la evolución del debate de las distintas problemáticas identificadas durante la evaluación.

En el cuarto trimestre de 2021 se espera que se presenten los resultados de toda la revisión junto con el anteproyecto de las normas al Comité de Control Reglamentario de la Comisión, que ejercerá una función de control de calidad del proyecto, antes de que la Comisión remita una propuesta legislativa final al Parlamento Europeo y al Consejo de la UE para su aprobación.

El desarrollo de las fases puede seguirse aquí. Os mantendremos informados sobre las novedades en esta materia.