Transposición de la Directiva 2019/790 sobre derechos de autor y mercado único digital (I)

Como ya se había informado en este blog, el pasado 3 de noviembre se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre (el “Real Decreto-ley”), por el que, entre otras directivas de la Unión Europea, se incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva (UE) 2019/790, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (la “Directiva 2019/790” o la “Directiva”). Dicha transposición se localiza en el Libro Cuarto del Real Decreto-ley, en el que también se transpone la Directiva (UE) 2019/789, de 17 de abril de 2019, por la que se establecen normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión. En otra entrada de este blog será objeto de comentario la parte del Libro Cuarto del Real Decreto-ley que se refiere a esta otra Directiva.

La transposición de ambas directivas se realiza fuera de plazo, pues tenían que haber sido incorporadas a más tardar el 7 de junio de 2021. La premura derivada de esta tardanza -y de la inminente apertura de sendos procedimientos de infracción por la Comisión Europea- se aduce en la exposición de motivos del Real Decreto-ley como una de las razones que abonan la urgente y extraordinaria necesidad de incorporar estas dos directivas a través de un real decreto-ley.

Debe observarse que la nueva regulación no va a quedar toda ella recogida en un mismo cuerpo legal, como habría sido deseable y -creemos- factible: mientras que una parte quedará contenida en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (“TRLPI”), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en el que se modifican o introducen diversas disposiciones por virtud del artículo 80 del Real Decreto-ley, otra parte permanecerá en el articulado del propio Real Decreto-ley -concretamente en sus artículos 65 a 79-. Ello a reserva de que esta solución pueda verse alterada como consecuencia de la eventual tramitación del Real Decreto-ley como proyecto de ley, una vez convalidado.

Los cuatro primeros títulos del Libro Cuarto del Real Decreto-ley se corresponden con los cuatro primeros títulos de la Directiva 2019/790: en el Título I encontramos las disposiciones generales: objeto y ámbito de aplicación (art. 65) y definiciones (art. 66); el Título II es el relativo a los límites a los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital y transfronterizo (arts. 67 a 70); el Título III trata sobre las medidas para mejorar la concesión de autorizaciones y garantizar un mayor acceso a los contenidos (arts. 71 y 72); el Título IV recoge las medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de derechos de propiedad intelectual (arts. 73 a 75). Por su parte, el Título V del Real Decreto-ley concentra la mayoría de la transposición de la Directiva 2019/789 (arts. 76 a 79), mientras que el Título VI contiene las modificaciones introducidas en el TRLPI (art. 80), en su práctica totalidad conectadas con la Directiva 2019/790, y más en particular con las medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de derechos de propiedad intelectual.

Dada la extensión de la transposición, en esta entrada nos referiremos a los límites a los derechos de propiedad intelectual y a las medidas para mejorar las prácticas de concesión de autorizaciones y garantizar un mayor acceso a los contenidos, dejando para una entrada posterior lo relativo a las medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de los derechos de propiedad intelectual.

Minería de textos y datos

El primero de los límites a los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital y transfronterizo, recogido en el artículo 67 del Real Decreto-ley, es el relativo a la minería de textos y datos, entendiendo por tal, como se define en los artículos 66.1 del Real Decreto-ley y 2.2 de la Directiva, “toda técnica analítica automatizada destinada a analizar textos y datos en formato digital a fin de generar información que incluye pautas, tendencias, correlaciones u elementos similares”. No hace falta mencionar la importancia estratégica que tiene la minería de textos y datos para numerosos proyectos científicos y empresariales, de iniciativa pública, privada y mixta. Frente a la Directiva, que dedica artículos separados para cada modalidad, nuestro legislador no ha trazado una distinción tan nítida entre la minería de textos y datos con fines de investigación científica (que solo beneficia a organismos de investigación e instituciones de patrimonio cultural) y la minería de textos y datos en general. Eso hace que cuando se recoge el mecanismo de opt out, por el que los titulares pueden reservarse el uso de sus obras o prestaciones para esta finalidad, no quede lo bastante claro -a diferencia de la Directiva- que esa reserva no es eficaz frente a la minería de textos y datos realizada con fines de investigación científica.

La norma de transposición tampoco explicita que el especial beneficio que se otorga a organismos de investigación e instituciones de patrimonio cultural en relación con la minería de textos y datos, se circunscribe a la que se proyecte sobre las obras y prestaciones a las que estos beneficiarios tengan acceso lícito, antes bien generaliza a toda clase de minería de textos y datos el estándar que la Directiva emplea para la que no se desarrolla con fines de investigación científica (“obras y prestaciones accesibles de forma legítima”). Tampoco explicita que la minería de textos y datos con fines de investigación científica no puede ser desplazada por una disposición contractual en contrario. En cuanto a las especificaciones que los apartados 5 a 7 del artículo 67 efectúan en relación con las bases de datos y los programas de ordenador, podría haber sido más claro y sencillo establecer, como hace la propia Directiva, remisiones a los artículos del TRLPI -como el 99 y el 133- donde se regulan los derechos afectados por el límite.

Ilustración de la enseñanza en entornos digitales transfronterizos

El artículo 68 del Real Decreto-ley se refiere al límite de utilización de obras y otras prestaciones en actividades pedagógicas digitales y transfronterizas, el cual permite realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública por medios digitales de obras y prestaciones a efectos de ilustración con fines educativos siempre que se realicen en un entorno electrónico seguro. La clave de la nueva regulación es que el límite es plenamente operativo no obstante el carácter transfronterizo de la explotación, ya que -siguiendo el artículo 5.3 de la Directiva- los actos de utilización se entenderán realizados únicamente en territorio español.

Frente a la Directiva, que solo exige que esos usos se realicen bajo la responsabilidad de “un centro de enseñanza”, el Real Decreto-ley aplica la exigencia de que los actos de utilización “sean realizados por el profesorado de la educación reglada impartida en centros integrados en el sistema educativo español y por el personal de universidades y organismos de investigación”, terminología importada del artículo 32 del TRLPI, cuyos apartados 3, 4 y 5 ya regulan un límite general de ilustración con fines educativos o de investigación científica. Se trata de un enfoque restrictivo, por un lado, pues la Directiva no subordina la aplicación del límite a que la enseñanza sea reglada y se imparta en centros pertenecientes al sistema educativo stricto sensu, y extensivo por otro, ya que en la Directiva solo se habla del uso por parte de centros de enseñanza, no de investigación. Sin perjuicio de las consecuencias que esos desajustes pudieran acarrear, el hecho de no haber integrado la regulación de este límite en el cuerpo del TRLPI, va a traer consigo una difícil cohabitación entre el artículo 68 del Real Decreto-ley y los apartados 3, 4 y 5 del artículo 32 TRLPI. En otro orden de cosas, se echa en falta haber especificado, como hace la Directiva, que cualquier disposición contractual contraria a esta excepción será inaplicable.

Conservación del patrimonio cultural

El tercero de los límites introducidos en el Real Decreto-ley es el de conservación del patrimonio cultural (art. 69), en virtud del cual las instituciones responsables del patrimonio cultural podrán realizar, sin autorización del titular de los derechos y con fines de conservación, reproducciones de las obras u otras prestaciones que se hallen de forma permanente en sus colecciones. En nuestro ordenamiento ya venía existiendo -art. 37.1 TRLPI- una excepción para dar cobertura a las reproducciones con fines de conservación en favor de museos, bibliotecas, fonotecas, filmotecas, hemerotecas o archivos de titularidad pública o integradas en instituciones de carácter cultural o científico (en definitiva, instituciones responsables del patrimonio cultural). Nuestro legislador podría haber incorporado en este precepto los matices que hubiera considerado oportuno para la transposición de la Directiva 2019/790. El mantenimiento en paralelo de dos normas cuyo ámbito de aplicación se solapa no hará sino generar inseguridad jurídica a la hora de aplicarlas e interpretarlas. Por cierto que también aquí nuestro legislador ha omitido incorporar la previsión de que no será válida ninguna previsión contractual contraria a esta excepción.

Pastiche

El último precepto en materia de límites del Real Decreto-ley es el artículo 70, titulado “Pastiche”. Dice este artículo que no precisa autorización del autor o titular de los derechos “la transformación de una obra divulgada que consista en tomar determinados elementos característicos de la obra de un artista y combinarlos, de forma que den la impresión de ser una creación independiente”, siempre que no haya riesgo de confusión con la obra original ni se infiera un daño a esta o a su autor. La definición está extraída en su mayor parte del diccionario de la lengua española, donde el pastiche no se cataloga en cambio como una transformación sino como una “imitación o plagio”. El pastiche -que sí es un límite tradicional en algunos países de la UE, y de ahí su mención en el artículo 5.3.k/ de la Directiva 2001/29, junto con la parodia y la caricatura- nunca se había regulado en nuestro ordenamiento, en el que había sido suficiente con el límite de parodia y la interpretación amplia que se había hecho del mismo por parte de los tribunales. Su inclusión hay que relacionarla con la alusión que se hace al pastiche en el artículo 17 de la Directiva, en el marco de las acciones de los usuarios de servicios para compartir contenidos en línea que se deben salvaguardar. La justificación que se da en la exposición de motivos del Real Decreto-ley para incorporarlo, vinculándolo con los memes, no es muy plausible, por cuanto los memes parecen estar más próximos al concepto de parodia o de caricatura.

Regla de los tres pasos

Una apreciación de índole general en materia de límites, de nuevo relacionada con la técnica de incorporar algunas partes de la Directiva en un cuerpo legal distinto del TRLPI, tiene que ver con la llamada regla de los tres pasos. Al no haberse integrado en el capítulo del TRLPI donde se compendian todos los demás límites a los derechos de autor, se da la paradoja de que la norma del artículo 40 bis TRLPI (“los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran”), no es propiamente aplicable a los tres nuevos límites recogidos en el Real Decreto-ley. Este indeseable efecto contraviene lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Directiva, conforme al cual a los nuevos límites contemplados en la Directiva les será de aplicación el artículo 5.5 de la Directiva 2001/29/CE, el cual enuncia precisamente la regla de los tres pasos.

Obras fuera del circuito comercial

Pasando a las medidas para mejorar las prácticas de concesión de autorizaciones y garantizar un mayor acceso a los contenidos, el artículo 71 del Real Decreto-ley regula el uso de obras y prestaciones fuera del circuito comercial por parte de instituciones responsables del patrimonio cultural, siempre que tales obras y prestaciones se hallen de forma permanente en la colección de la institución. Se considera que una obra está fuera del circuito comercial cuando pueda presumirse de buena fe que no está a disposición del público en los canales comerciales habituales, tras haber hecho un esfuerzo razonable para determinarlo. Como en la Directiva, el artículo 71 contempla dos posibilidades. La primera es que haya una entidad de gestión colectiva lo bastante representativa dentro del sector de que se trate, en cuyo caso la entidad podrá otorgar una autorización no exclusiva para que la institución reproduzca, distribuya, comunique o ponga a disposición del público, sin fines comerciales, esas obras o prestaciones fuera del circuito comercial. La segunda es que no exista tal entidad de gestión, caso en el que la institución de patrimonio cultural podrá, sin necesidad de autorización, realizar los mencionados actos, siempre desde sitios web no comerciales. Esta segunda modalidad no consiste pues sino en un límite o excepción a los derechos de propiedad intelectual. Hay una pieza importante en la Directiva (artículo 8.4) que, sin embargo, nuestro legislador ha omitido incorporar, y es la facultad que debe darse a los titulares de derechos para que puedan en cualquier momento, con facilidad y de manera efectiva, excluir sus obras o prestaciones del mecanismo de concesión de licencias o de la aplicación de la excepción o limitación, en general o en casos concretos, también después de la conclusión de un contrato de licencia o después de que comience el uso de que se trate. Tampoco encontramos en el Real Decreto-ley referencia a las medidas de publicidad contempladas en el artículo 10 de la Directiva.

Reproducciones de obras visuales en dominio público

Por su parte, el artículo 72 del Real Decreto-ley hace una fiel transposición de la novedosa previsión contenida en el artículo 14 de la Directiva, dirigida a favorecer el acceso a las obras de arte visual de dominio público: una vez hayan expirado los derechos de explotación de una obra de arte visual, cualquier material resultante de un acto de reproducción de dicha obra no estará sujeto a derechos de propiedad intelectual, a menos que el material resultante de dicho acto de reproducción sea original en la medida en que sea una creación intelectual de su autor.

Licencias colectivas con efecto ampliado

Nuestro legislador no ha incorporado una regulación para las licencias colectivas con efecto ampliado, instrumento contemplado en el artículo 12 de la Directiva como medida facultativa para los Estados miembros dirigida a facilitar la concesión de licencias colectivas. Ciertamente, nuestro ordenamiento cuenta con un mecanismo facilitador de la gestión colectiva, como es la legitimación especial de que gozan las entidades de gestión ex artículo 150 del TRLPI. Sin embargo, la virtualidad de esta legitimación especial no es equivalente a la de las licencias colectivas con efecto ampliado. Probablemente habría sido una buena ocasión para incorporar en nuestro sistema una figura que ha rendido buenos frutos en otras jurisdicciones y que, sirviendo al fomento de las licencias colectivas, resulta al mismo tiempo más respetuosa con la libertad individual que la gestión colectiva obligatoria.