El deber de información algorítmica no incluye desvelar el código fuente

El pasado 10 de junio de 2022 el Ministerio de Trabajo y Economía Social publicó la “Guía práctica y herramienta sobre la obligación empresarial de información sobre el uso de algoritmos en el ámbito laboral” para facilitar el cumplimiento por parte de las empresas de la reforma del artículo 64.4 del Estatuto de los Trabajadores que se produjo el año pasado de la mano del Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales.

En un único documento, la Guía recoge las obligaciones y derechos existentes en materia de información algorítmica actualmente vigentes en España, lo cual se produce en un contexto de tendencia hacia una mayor regulación de la inteligencia artificial a nivel europeo. De la Guía conviene destacar las siguientes cuestiones:

•  Se definen los algoritmos como un “conjunto ordenado y finito de operaciones o reglas que permiten hallar la solución a un problema, que puede implementarse o no a través de programas informáticos”; y los sistemas de decisión automatizada como un “proceso automatizado mediante el uso de datos y algoritmos para optimizar la toma de una decisión”, para luego concluir que todas las empresas que hagan uso de los unos o los otros en la gestión de su personal deberán cumplir, en función del caso, con las obligaciones de información, consulta y negociación, que se describen en la propia Guía.

• En cuanto a la obligación de informar, la Guía diferencia entre el derecho individual a ser informado cuando las decisiones derivan de un tratamiento automatizado de datos personales del personal –al amparo del artículo 22 del Reglamento General de Protección de Datos– y el derecho de la representación legal de personal a ser informada de los “parámetros, reglas e instrucciones” en los que se basen los algoritmos y sistemas de inteligencia artificial que afecten a la toma de decisiones sobre la gestión de personas –al amparo del artículo 64.4.d) del Estatuto de los Trabajadores–. La gran duda gira en torno al alcance material de esta nueva obligación, en vigor desde el pasado mes de agosto, es decir, qué se entenderá por “parámetros, reglas e instrucciones”, que según la Guía debe entenderse referida a la lógica, a las características de funcionamiento del algoritmo y a sus consecuencias. Ahora bien, la obligación de información no puede interpretarse -según la Guía- como la obligación empresarial de facilitar el código fuente del algoritmo.

• De acuerdo con la Guía, tanto en el plano individual como en el colectivo, el derecho de información comprenderá la información (a) sobre el uso de algoritmos o sistema de inteligencia artificial para tomar decisiones automatizadas, incluyendo el tipo de tecnología utilizada, software o producto utilizado; (b) sobre la lógica y funcionamiento del algoritmo, incluyendo las variables y parámetros utilizados, reglas e instrucciones, datos de entrenamiento, métricas de precisión o error, y auditorías o evaluaciones de impacto realizadas; y (c) sobre las consecuencias que puedan derivarse de las decisiones adoptadas mediante el uso de algoritmos o sistemas de decisión automatizada.

• En cuanto a la obligación de negociar el algoritmo, la Guía reconoce que, como regla general, no existe una obligación específica de negociar el algoritmo con los sindicatos o representantes de los trabajadores, salvo (i) que así se haya pactado en negociación colectiva o (ii) cuando el uso del algoritmo o sistemas de decisión automatizada se produzca en el seno de medidas colectivas en materias en las que exista una obligación legal de negociar con los representantes de los trabajadores (por ejemplo, despidos colectivos, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, movilidades geográficas o ERTE).

• En cuanto a la obligación de consulta a la representación legal del personal, la Guía señala que existirá dicha obligación cuando las decisiones derivadas de los algoritmos o sistemas automatizados puedan provocar cambios relevantes en la organización del trabajo y en los contratos de trabajo, llegando incluso a conferirle el derecho a emitir informe no vinculante cuando la decisión verse sobre la implantación y revisión de los sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo, todo ello al amparo del artículo 64.5 del Estatuto de los Trabajadores.

•  La Guía incorpora como anexo una propuesta de herramienta, de uso totalmente voluntario, consistente en una serie de preguntas que, una vez contestadas por la empresa, permitiría dar cumplimiento a la obligación de información algorítmica.

La Guía, a pesar de su ánimo de exhaustividad, no disipa las dudas acerca del potencial conflicto que puede derivarse entre el cumplimiento de estas obligaciones y el interés de las empresas en proteger aquellos algoritmos o sistemas de decisión automatizada considerados secretos empresariales.

No cabe duda de la cada vez mayor importancia de estas obligaciones en el ámbito laboral, cuyo complimiento es más complejo de lo que parece y presenta importantes derivadas. Más aún si tenemos en cuenta que próximamente está prevista la aprobación del texto definitivo Reglamento Comunitario en Inteligencia Artificial (la denominada Ley de Inteligencia Artificial), cuya propuesta de abril de 2021 definía expresamente el uso de la inteligencia artificial en el trabajo y la gestión de personal como de alto riesgo. De manera que el cumplimiento de esta nueva dimensión en las relaciones laborales requerirá cada vez una mayor atención por parte de las empresas y de sus asesores legales.