Las inmunidades de los Estados han ocupado históricamente un lugar destacado en la literatura jurídica más relevante, tanto a nivel nacional como internacional. No es de extrañar. La regulación de las inmunidades impacta de manera decisiva en aspectos tan relevantes del orden jurídico internacional como la soberanía e igualdad entre Estados (par in parem non habet imperium) o, cuando se trata de perfilar los contornos de sus excepciones, la tutela judicial efectiva de los actores particulares (actores que, como sabemos, pueden ostentar, en determinados supuestos, derechos y acciones directamente exigibles frente a Estados y entidades soberanas).
Con todo, y pese a esa innegable relevancia, lo cierto es que los instrumentos internacionales y nacionales que se han adoptado sobre esta materia en los últimos años, no han recibido (entendemos) la atención que merecieran ni han sido objeto del debido análisis por parte de los operadores jurídicos. Sin embargo, cuando nos adentramos en la simbiosis entre Arbitraje y Sector Público o Estado en sentido amplio (más aun, si ponemos el foco en el arbitraje comercial internacional con partes estatales), se hace imprescindible tomar en consideración la cuestión de las excepciones de inmunidad de jurisdicción que procede aplicar en cada caso.
En este sentido, el "terreno de juego" sobre los ámbitos en que se predica la existencia de una excepción a la inmunidad de jurisdicción (tanto para procesos jurisdiccionales como arbitrales) ha quedado bien definido en el panorama internacional, al menos, desde la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, de 2 de diciembre de 2004 (que, más adelante, definimos como Convención de NN. UU.), por más que dicho texto no haya entrado en vigor (como explicaremos). El "terreno de juego" en el que se aplican las excepciones más relevantes a la inmunidad jurisdiccional estatal viene delimitado por la noción de "transacción mercantil" desde el punto de vista internacional, término al que para evitar confusiones (no hablamos de un contrato transaccional, en el sentido de nuestro Cc) nos referiremos en este trabajo como operación mercantil. En nuestro ordenamiento, y con carácter (ahora sí) de derecho positivo, la importante Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre (definida más adelante, como "LOPI" recoge precisamente esa misma delimitación del terreno de juego, "transacciones [u operaciones] mercantiles" en cuanto a las excepciones a la inmunidad de jurisdicción. Y, lógicamente, el quid de la cuestión estriba en identificar con precisión los criterios jurídicos a emplear para determinar cuándo estamos ante una operación mercantil.
Pues bien, este trabajo examina los distintos criterios empleados en los instrumentos internacionales y en nuestra LOPI para determinar cuándo una operación es mercantil a los efectos del tratamiento de la inmunidad de jurisdicción. Y lo hace con la vista puesta en la virtualidad que ofrece el art. 16 LOPI (y el art. 17 de la Convención de las NN. UU.) a la hora de dotar de plena efectividad a un arbitraje comercial internacional en el que intervengan partes estatales. En este punto, resulta fundamental recordar que, cuando estamos ante un convenio arbitral suscrito entre una parte estatal y una parte privada de otra nacionalidad (o incluso, según han afirmado nuestros tribunales, una parte privada de la misma nacionalidad que el Estado demandado, pero sujeta a control extranjero, como veremos), en el marco de una disputa derivada de una "transacción mercantil", operan dos excepciones relevantes a la inmunidad de jurisdicción.
Por un lado, la (quizá evidente) renuncia expresa del Estado a la inmunidad en relación con el propio proceso arbitral y la jurisdicción del tribunal arbitral que se constituya.
Por otro lado, una excepción a la inmunidad jurisdiccional que es fundamental garantizar para asegurar la plena efectividad de la institución arbitral. Nos referimos en este segundo plano a la imposibilidad del Estado de invocar, de acuerdo con el art. 16 LOPI, su inmunidad de jurisdicción en aquellos procedimientos judiciales que, de forma paralela, incidental o ulterior al propio proceso arbitral, puedan plantearse en relación con los efectos del convenio arbitral, el proceso o el laudo arbitral (procesos relativos a la validez, interpretación o aplicación de la cláusula compromisoria o del convenio arbitral; el procedimiento de arbitraje, incluido el nombramiento judicial de los árbitros; la confirmación, la anulación o la revisión del laudo arbitral; o el reconocimiento de los efectos de los laudos extranjeros). Esta disposición, entendemos, ofrece importantísimas posibilidades a los distintos operadores jurídicos de la comunidad arbitral y, si bien existen precedentes que la han aplicado satisfactoriamente, la misma tiene todavía un importante camino por recorrer.
La presente contribución a esta obra conmemorativa del 35 aniversario de la institución CIMA aborda el estado de la cuestión y los más recientes ejemplos de aplicación práctica por parte de nuestros tribunales que han tenido los citados supuestos de renuncia a la inmunidad de jurisdicción desde la perspectiva de arbitrajes comerciales internacionales con involucración de partes estatales.
Ver el capítulo completo en: Arbitraje y Sector Público. Libro conmemorativo del 35 Aniversario de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA). Madrid, Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, 2024 (2 vols.).
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