Novedades en el sistema de Solución de Disputas Inversionista-Estado

A lo largo de los últimos años el sistema de Solución de Disputas Inversionista-Estado (“SDIE”) ha enfrentado criticismo por parte de estados y partes interesadas. Mas de 100 estados acordaron que las preocupaciones frente al SDIE ameritaba una reforma. Como respuesta, en julio de 2017 la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“CNUDMI”) otorgó al Grupo de Trabajo III (“GTIII”) un amplio mandato con la consigna de trabajar en una posible reforma al SDIE. El GTIII está compuesto por los estados miembro de la Comisión, observadores internacionales como la Unión Europea (“UE”) y varios organismos internacionales incluyendo Organizaciones No Gubernamentales (“ONGs”).

El GTIII ha dividido su trabajo en tres fases: (i) identificar preocupaciones relacionadas a SDIE, (ii) considerar si la reforma es deseable a la luz de cualquier preocupación identificada y (iii) si se considera necesario, desarrollar soluciones pertinentes. Las dos primeras fases ya se han completado. El GTIII ha llegado a la conclusión de que las reformas son necesarias y se está centrando en el desarrollo de posibles reformas, enfocando su mandato de forma restrictiva a cuatro cuestiones concretas: la consistencia, coherencia, previsibilidad y corrección de decisiones arbitrales (incluidos los árbitros y responsables de decisiones, el costo y duración de proceso y la financiación de terceros). Estos temas pueden agruparse como “primer grupo de cuestiones”. Para abordar estas cuestiones, el GTIII está trabajando en cinco áreas de reforma: (i) Los mecanismos multilaterales permanentes, (ii) El nombramiento y la ética de los árbitros y adjudicadores, (iii) mecanismos de coherencia y control sobre la interpretación de los tratados, (iv) prevención y mitigación de controversias; y (v) gestión de costes y procedimientos conexos. Cabe recalcar, que los estados (en especial los estados en vías de desarrollo que suelen ser los demandados más frecuentes en SDIE) han llegado al conceso que hay otros temas relevantes que el GTIII debería abordar como lo son: contrademandas, obligaciones de inversores, cálculo de daños, impacto en partes no contendientes, el enfriamiento regulatorio, entre otros. Este segundo grupo de temas se ha denominado “cuestiones transversales” y se ha agrupado bajo el paraguas “reformas a las reglas procesales de SDIE”, pasando a segundo plano en la agenda del GTIII al asignarle únicamente el 18% del tiempo de las sesiones formales e informales restantes).

Respecto a la primera área de reforma, esto es, la creación de mecanismos multilaterales permanentes se han discutido tres reformas en paralelo para reemplazar el SDIE: (i) un mecanismo autónomo de apelación o revisión, (ii) un Tribunal Multilateral de Inversión (“TMI”) y (iii) La creación de un Centro de Asesoramiento Multilateral (“CAM”).  La UE ha defendido enérgicamente la creación de un TMI como única forma de abordar eficazmente las preocupaciones identificadas. Este TMI estaría constituido por árbitros a tiempo completo con requisitos de cualificación comparables a otros tribunales internacional, que serían nombrados mediante un procedimiento transparente por mandato no renovable. El TMI sería financiado por los estados contratantes. Otra propuesta paralela es la creación de un CAM con el objetivo de ayudar a países en vías de desarrollado a construir capacidad para preparar defensas viables, de tal manera que los Estados presenten alegaciones más coherentes y participen de forma más asertiva en los procedimientos, emitiendo interpretaciones aclaratorias de los tratados.  Respecto a la segunda área de reforma, esto es, el nombramiento y la ética de los árbitros y adjudicadores, la CNUDMI junto con el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”) ha preparado un borrador de Código de Conducta. Este código provee reglas sobre conflicto de interés, repetición de nombramientos y el doble sombrero, generalmente exigiendo una amplia divulgación.

Durante la Sesión 42 del GTIII que tuvo lugar entre el 14-18 de febrero de 2022 en Nueva York, se discutió las provisiones respecto a la selección y nominación de miembros del tribunal en el contexto de un TMI. El grupo notó que la creación del TMI requerirá la preparación de un estatuto que deberá complementarse con reglas de procedimiento y regulaciones. El GTIII revisó las provisiones 1-7 sobre la creación del TMI, su jurisdicción y gobierno, los miembros del Tribunal y la posibilidad de que haya miembros ad hoc del Tribunal, así como la designación de candidatos y un posible comité de selección. El debate dio lugar a que se solicitara a la Secretaría que parapara versiones revisadas de esas disposiciones y que las restantes sean discutidas en una futura sesión.  Posteriormente, el GTIII prosiguió a discutir el segundo punto en la agenda: el borrador del Código de Conducta. El GTIII discutió el articulo 9 sobre honorarios y gastos y el articulo 10 sobre el deber de revelación. Respecto a este último se llegó a la conclusión de que el comentario que lo acompaña debería incluir ejemplos concretos. Se modificó el apartado 1 y 2, basándose en la norma CNUDMI sobre revelación.  Finalmente, se debatió el articulo 11 observando que las disposiciones del Código deberían cumplirse voluntariamente y valorando opciones sobre las posibles sanciones por incumplimiento. El GTIII acordó considerar la versión revisada en la sesión 43 que tendrá lugar en septiembre 2022 en Viena con el objetivo de presentar el Código y el Comentario a la Comisión para su consideración en la sesión 56 del 2023. Cabe resaltar que el GTIII eliminó de la agenda original para la Sesión 42 el tema del CAM, dividiendo el tiempo equitativamente entre los dos temas resumidos supra.

Reuniones informales tuvieron lugar en marzo 2-3 sobre la propuesta paralela de la creación de un mecanismo de apelación y el 23-24 de marzo sobre el borrador del Código de Conducta. La siguiente Sesión formal, tendrá lugar en Viena en septiembre de 2022.