Frente a los rebrotes por Covid-19: ¿ERTE nuevo o ERTE viejo?

La recuperación de la actividad tras el fin del estado de alarma es todavía hoy incierta, especialmente en los sectores que más dependen de la presencia física de los clientes y de su rotación (hostelería y restauración, comercio minorista, cultura y ocio), e indirectamente en el ámbito de sus proveedores, al seguir inmersos en la actual crisis sanitaria del COVID-19.

La aparición de nuevos focos de contagio y el temor a una segunda oleada de la pandemia están forzando a muchas comunidades autónomas a la adopción de medidas preventivas mediante recomendaciones y nuevas restricciones temporales, y están llevando a muchos Estados a imponer cuarentenas a quienes viajen desde España, todo lo cual incide negativamente sobre la movilidad de los ciudadanos, la apertura de determinados negocios y el desarrollo de algunas actividades.

Debido a esta situación, muchas empresas están afrontando nuevos retrocesos en los formatos de venta, los aforos permitidos, los horarios de apertura, entre otros aspectos. Por ejemplo, en determinados territorios de Cataluña, Aragón, Navarra, Murcia o País Vasco, se está recomendando no salir del domicilio, salvo para trabajar (cuando no sea posible el teletrabajo) y para atender necesidades básicas; se está recomendando también al comercio minorista que realice sus ventas mediante pedidos telefónicos o en línea y recogida en tienda, para evitar aglomeraciones; se están limitando al 50% o 60% los aforos y se están reduciendo horarios en hostelería y restauración; asimismo, se están suspendiendo o limitando las actividades culturales, de espectáculos públicos, recreativas, deportivas y de ocio nocturno.

En muchos casos, estas medidas de contención van a acabar impidiendo a la empresa -total o parcialmente- el desarrollo de su actividad. ¿Qué puede hacer la empresa frente a este nuevo escenario adverso?

Quizá la empresa todavía esté aplicando un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) por fuerza mayor anterior, con trabajadores ya reincorporados, al que no ha renunciado todavía, y con el beneficio de exoneraciones de cuota, que cabe extender hasta el 30 de septiembre de 2020. En ese caso, frente a las nuevas restricciones a la actividad, puede que la medida más a mano de la empresa sea volver a afectar en ese ERTE a trabajadores que fueron desafectados previamente a fin de ajustar temporalmente por esta vía su mano de obra.

Pero, al mismo tiempo, las empresas afectadas por estas últimas medidas autonómicas cuentan con la posibilidad de solicitar un nuevo ERTE por fuerza mayor denominado “por rebrote”, previsto en la Disposición Adicional Primera, apartado 2, del RDL 24/2020.

Surgen, por tanto, dos alternativas para muchas empresas en este momento: acudir al ERTE por fuerza mayor anterior o instar uno nuevo por rebrote. Pero, qué implicaciones tiene para la empresa optar por uno u otro. Para responder, conviene pasar revista a determinados aspectos clave de la medida empresarial.

• Cómo afecta a la justificación del ERTE

Si la empresa opta por volver a afectar a los trabajadores en el ERTE anterior, no es descartable que la medida pueda ser cuestionada más adelante por la Inspección de Trabajo, la Representación de los Trabajadores o los propios trabajadores, si alguno de ellos entiende que el impedimento a la actividad en estas re-afectaciones no deriva de la misma fuerza mayor anterior, sino que la empresa debió iniciar un nuevo ERTE por fuerza mayor por rebrote. Será en cada caso concreto donde deberá debatirse la cuestión.

Si, por el contrario, la empresa decide solicitar un nuevo ERTE por fuerza mayor por rebrote, aunque no deberá negociarlo con los representantes de los trabajadores, la medida sí exigirá que la nueva fuerza mayor alegada sea constatada por la Autoridad Laboral a través del procedimiento administrativo previsto, iniciado mediante solicitud de la empresa, que deberá acompañarse de los medios de prueba necesarios y comunicarse fehacientemente a los trabajadores o a sus representantes legales.

Esta nueva fuerza mayor requerirá para su constatación la presencia de dos elementos: (i) el acto de autoridad que impone las nuevas restricciones o medidas de contención frente a los rebrotes y (ii) que tal decisión gubernativa impida o limite el desarrollo de la actividad de la empresa en los centros de trabajo afectados.

• A qué trabajadores podrá incluir la empresa en el ERTE

Si se recurre al ERTE por fuerza mayor anterior, debe tenerse en cuenta que no podrá incluirse en la medida a trabajadores que no hayan estado anteriormente afectados por este ERTE previo, ya que no cabe a posteriori ampliar el alcance de la solicitud inicial.

En cambio, en el caso de instarse un nuevo ERTE por rebrote, no existirá este límite, pero sí la necesidad de concretar el alcance de la medida, esto es, si comporta la suspensión total de los contratos de trabajo o la reducción de jornada, y si son más o menos los trabajadores afectados, especialmente ante la eventualidad de que las restricciones aumenten posteriormente, y la empresa pueda haberse quedado corta en sus previsiones.

• Qué procedimiento deberá seguir la empresa

Si la empresa utiliza el ERTE por fuerza mayor anterior, dado que no ha renunciado aún al mismo, deberá comunicar la nueva afectación de los trabajadores a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en el Sistema RED, lo que puede no estar exento de alguna dificultad, si se suprimieron las claves de inactividad a los trabajadores desafectados, y deberá remitir al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) la solicitud colectiva de la prestación por desempleo de aquellos trabajadores que había desafectado y ahora vuelve a incluir en el ERTE.

Si, por el contrario, la empresa acude a un nuevo ERTE por fuerza mayor por rebrote, deberá tramitar ante la Autoridad Laboral el procedimiento ordinario del ERTE por fuerza mayor, que regulan los artículos 47.3 del Estatuto de los Trabajadores y 31 a 33 del Real Decreto 1483/2020.

El plazo para que la Administración resuelva será el ordinario de 5 días hábiles y 10 días para notificar, operando, en su caso, el silencio administrativo positivo. La Autoridad Laboral deberá recabar informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y cuantas otras actuaciones o informes considere, lo que podrá demorar el procedimiento (plazo de 10 días). Incluso podrá acudir, por término de un día, a un trámite de audiencia, a la empresa y a la RLT, si se aportan hechos, alegaciones o prueba distintos de los aportados en la solicitud.

Si la Autoridad Laboral no constata la existencia de fuerza mayor, cabrá que la empresa impugne la resolución ante la jurisdicción social y, alternativamente, inicie un ERTE por causas objetivas (ETOP).

En el caso de sí se constate la fuerza mayor, la empresa comunicará la decisión final de suspensión temporal/reducción de jornada a la Autoridad laboral y a la representación de los trabajadores, debiendo notificar individuamente a los trabajadores afectados la medida con indicación de los días concretos de suspensión o reducción, el porcentaje de reducción en su caso y la fecha de efectos, que se retrotraerá a la fecha del hecho causante de la fuerza mayor o fecha posterior en la que se haya cesado en la actividad sin percepción de salario, y debiendo también tramitar la solicitud colectiva de las prestaciones por desempleo.

• A qué exoneraciones de cuota podrá optar la empresa

Tanto si la empresa regresa al ERTE por fuerza mayor anterior aún vigente, como si insta un nuevo ERTE por fuerza mayor por rebrote, podrá optar a exoneraciones de la cuota empresarial de Seguridad Social hasta el 30 de septiembre de 2020, aunque los importes no van a coincidir totalmente, siendo más favorables las exenciones previstas para los trabajadores inactivos en el ERTE por rebrote:

• ¿Se ampliará el compromiso de mantener el empleo?

Si la empresa ha aprovechado un ERTE por fuerza mayor previo, con exoneraciones de cuota, se encontrará sujeta al compromiso de mantenimiento del empleo durante 6 meses desde que reanudó la actividad.

Si opta por acudir a un nuevo ERTE por fuerza mayor por rebrote, ¿ampliará la duración del compromiso? Dado el silencio de la norma en este punto, es posible defender que, en este tipo de ERTE, no rige el compromiso de mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados por el ERTE durante 6 meses.

Por tanto, en el caso de que la empresa ya se encontrase sujeta al compromiso de mantenimiento del empleo por un ERTE anterior, el plazo de 6 meses seguirá su cómputo, sin verse ampliado.

• ¿Se sujetará la empresa a una nueva prohibición de reparto de dividendos?

Tampoco en el caso de que la empresa (con más de 50 trabajadores a fecha 29.02.2020) inste un nuevo ERTE por rebrote, regirá la prohibición de realizar el reparto de dividendos correspondientes al ejercicio en el que se aplique el ERTE por fuerza mayor, dado nuevamente el silencio de la norma al respecto. Pero sí en el caso de que haya realizado un ERTE por FM o ETOP anterior, con exoneración de cuotas.

• ¿Se suspenderá la duración de los contratos temporales afectados?

Al no incluirse en el art. 5 RDL 9/2020 la referencia a los ERTE por fuerza mayor por rebrote cabe igualmente concluir que, en estos supuestos, no se suspende la duración pactada ni máxima de los contratos temporales de los trabajadores afectados por la medida de suspensión, que seguirán consumiéndose durante la vigencia del ERTE.

En definitiva, tanto el ERTE viejo como un nuevo ERTE por rebrote ofrecen ventajas e inconvenientes que deberán valorarse en cada caso, aunque sin duda, la mejor noticia sería que la empresa no se viese en la necesidad de recurrir a ninguna de estas medidas, lo que significaría que la crisis sanitaria y económica empieza a remitir.

Autor: Francisco Ramón Lacomba