El experto en reestructuraciones: reflexiones

En un post anterior, bajo el título Sustitución de experto en reestructuraciones comentábamos el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid por el que se acordaba la sustitución del experto en reestructuraciones (ER) designado por el deudor a solicitud de los acreedores.

Pasados unos meses y transcurrido un año desde la entrada en vigor de la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (LC) comentamos algunas otras cuestiones en relación con el experto en reestructuraciones. Esta figura ha tenido más protagonismo, al menos en cuanto a resoluciones judiciales, de lo que podía preverse inicialmente.

¿Cuándo debe nombrarse a un ER?

A pesar de la rúbrica del artículo 672 LC ("Nombramiento obligatorio del experto"), no es sólo en este precepto donde debemos consultar cuándo es obligatorio contar con un ER. Por una parte, conforme al artículo 672.1.3º LC será obligatorio el nombramiento del ER cuando el juez considerase, y así lo razonara, que el nombramiento es necesario para salvaguardar el interés de los posibles afectados por la suspensión general de las ejecuciones –diferente de la que opera por ministerio de la ley– o su prórroga (el legislador no dice nada sobre cómo decidirá el juez el nombramiento de ER cuando nadie se lo propone). Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 639.2 LC, cuando se solicite la homologación de un plan de reestructuración (PR) aprobado por una clase que esté en el dinero (presumiblemente recibiría algún pago), se deberá acompañar a dicha solicitud el informe del ER sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento (a fin de acreditar que, efectivamente, esa clase razonablemente recibiría algún pago).

Fuera de esos dos supuestos en los que debe nombrarse un ER, aunque en el primer supuesto sea el juez el que lo considere necesario, los demás supuestos que se recogen en el artículo 672.1 LC y en el especial que se recoge en el artículo 673 LC son, en realidad, facultativos para quien solicita el nombramiento (puede pedirlo o no), pero obligatorios para el juez (artículo 676 LC: la única facultad que tendrá el juez, si el ER no reúne las condiciones previstas, será solicitar al proponente una terna de ER para elegir entre ellos).

Ahora bien, no debemos olvidar que la LC no sólo atribuye al ER la obligación de elaborar informes (que sería lo que debería hacer en los supuestos obligatorios), sino también la de asistir al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del PR. Lógicamente, esta función de asistencia (si se quiere casi de mediación) hará que las partes soliciten su nombramiento, aunque no precisen de los informes legalmente previstos.

¿En qué momento y hasta cuándo puede nombrarse a un ER?

Precisamente esta pregunta se contesta siguiendo la anterior:

• si el juez considera que debe nombrarse un ER –artículo 672.1.3º LC– se procederá a su nombramiento (no sabemos cómo) en ese momento;
• si el proponente pretendiera homologar un PR al amparo de lo previsto en el artículo 639.2 LC, deberá solicitar su nombramiento antes de solicitar la homologación, ya que debe acompañar el informe de valoración del ER a la solicitud; pero, además,
• se podrá solicitar el nombramiento en cualquier otro momento, incluso después de que se hubiera aprobado ya un PR. A continuación desarrollaremos un poco más esto último.

La LC establece expresamente que el nombramiento del ER se puede solicitar con la comunicación de apertura de negociaciones (artículo 586.1.8º LC), pero no prohíbe que se solicite antes, después o con independencia de ella. Tal y como señala el Auto 112/2023 del Juzgado Mercantil número de 5 de Madrid de 4 de mayo de 2023 (JUR 2023\305657) puede inferirse del artículo 637.1 LC que podrá designarse al ER en supuestos de negociación de PR sin comunicación previa (el citado artículo, que se refiere a la suspensión de la solicitud de concurso voluntario, indica que dicha suspensión podrá solicitarse por el ER, si hubiera sido nombrado). Otra cosa es que, como señala el Auto citado, al no existir regla específica sobre la jurisdicción y competencia (internacional y territorial) del juzgado, deba acudirse a las reglas de la comunicación y homologación para determinarlas, tal y como hace dicha resolución.

Es más, no debemos olvidar que, si se pide el nombramiento del ER por los acreedores (es decir, siempre sin comunicación previa del inicio de negociaciones), tal y como señala el Auto 739/2022 del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona de 13 de diciembre de 2022 (JUR\2023\150157), confirmado por Auto 53/2023 de la Audiencia Provincial (sección 15ª) de 26 de abril de 2023 (JUR\2023\311700), dicha solicitud puede determinar la competencia funcional para decidir tanto sobre el nombramiento como sobre la eventual homologación del PR.

Razonablemente, para que el ER pueda cumplir con la función de asistencia a las partes, su nombramiento se solicitará antes de que haya PR (el artículo 679 LC concreta entre las funciones del ER: la asistencia en las negociaciones y en la elaboración del PR). Pero nada impide que el nombramiento se realice con posterioridad; de hecho, la LC parece facultar a que se solicite el nombramiento por cualquier acreedor cuando se pida la homologación de un PR cuyos efectos se extiendan a una clase de acreedores o a los socios que no hubieran votado a favor del plan (artículo 672.1.4º LC en relación con el artículo 643 LC si entendemos que la “legitimación” a la que se refiere el primer precepto es para solicitar la homologación que se atribuye a cualquier acreedor afectado que haya suscrito el PR).

Es cierto que, en este caso, el ER no podrá asistir en la elaboración y negociación del PR, pero sí podrá elaborar informes (en especial, el de valoración de la empresa en funcionamiento). Así, es posible que presentada la solicitud de homologación (o simultáneamente a ella) se presente una solicitud de nombramiento de ER cuando nos encontremos con un plan no consensual (artículos 672.1.4º LC y 639.1 LC), previendo una impugnación (o si se ha optado por el trámite de contradicción previa, una oposición) a la homologación del PR. Incluso podría plantearse la solicitud de nombramiento del ER para que realice los actos de ejecución del PR (artículo 650 LC), aunque no se prevea que los socios impugnen.

¿Qué cualidades debe reunir el ER?

La LC otorga libertad al solicitante/s para designar al ER siempre que se cumplan las condiciones subjetivas (artículo 674 LC), no incurran en ninguna de las incompatibilidades o prohibiciones (artículo 675 LC) y tengan suscrito un seguro o garantía equivalente (artículo 681.2 LC). Como señalábamos antes, el margen del juez para denegar el nombramiento es muy estrecho ya que debe nombrar al ER propuesto (artículo 672.3 LC), salvo que no reúna las condiciones establecidas en la ley (artículo 676.2 LC).

Ahora bien, para que el juez pueda verificar si se cumplen o no esas condiciones debe "fiarse" de lo que se indica en la solicitud de nombramiento (el artículo 672.2.1º LC exige que se acompañe “un escrito razonando que el experto reúne las condiciones establecidas en esta ley”), tal y como se argumenta tanto en el Auto 2/2023 del Juzgado de lo Mercantil número 19 de Madrid de 25 de abril de 2023 (ECLI:ES:JMM:2023:151A) como en el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 18 de Madrid de 18 de enero de 2023 (ECLI:ES:JMM:2023:93A) [lo que no impidió que, en este último caso, el Juez advirtiese que el ER propuesto incurría en una incompatibilidad y denegase el nombramiento, requiriendo al solicitante que propusiera una terna (conforme a lo previsto en el artículo 676.2 LC)].

Sin embargo la experiencia nos demuestra que, si el ER designado es un profesional con experiencia, efectivamente puede asistir a las partes en las negociaciones y elaboración del PR (con independencia del tamaño de la compañía) y, además, aunque su informe no tenga un valor superior a otras periciales (tal y como se indica en la Sentencia 26/2023 del Juzgado Mercantil número 2 de Barcelona de 4 de septiembre de 2023 (ECLI:ES:JMB:2023:1949) es el que fija el punto de partida y el que suele someterse a la crítica por los peritos que puedan presentar los impugnantes u oponentes.

Impugnación del nombramiento de ER

El artículo 677 LC dispone que el nombramiento de quien no reúna con las condiciones requeridas o incurra en incompatibilidad o prohibición o no tenga la cobertura de seguro adecuada podrá ser impugnado en cualquier momento por quién acredite interés legítimo (el Auto del Juzgado Mercantil número 2 de Barcelona de 14 de marzo de 2023 JUR\2023\154882, niega que exista una legitimación colectiva para los acreedores que no han solicitado el nombramiento del ER, sin perjuicio de que por alguno de ellos se pueda alegar un interés particular que el juez acepte como legítimo).

La impugnación se tramitará por los trámites del incidente concursal y, según señala la Sentencia 592/2022, de 29 de noviembre del Juzgado Mercantil número 2 de Barcelona (ECLI:ES:JMB:2022:12802), el juez debe realizar un control de legalidad, atendiendo a los parámetros establecidos en los artículos 674 y 675 LC a la hora de valorar la capacidad técnica y profesional del experto. En la apelación, Sentencia 391/2023 de 28 de junio (ECLI:ES:APB:2023:7035), la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª) confirma que, en el ámbito de las impugnaciones, la controversia queda limitada a la constatación de las tres cuestiones que menciona el artículo 677 LC:

• si el ER designado reúne las condiciones establecidas en la ley,
• si incurre en incompatibilidad o prohibición, o
• o carece de la cobertura o garantía adecuada.

 Sustitución del ER

 Curiosamente una de las cuestiones que han dado lugar a más resoluciones ha sido la relativa a la sustitución del ER (prevista en el artículo 678 LC). La solicitud de sustitución que presentan la mayoría de acreedores que pudieran quedar afectados por el plan se realiza ad nutum (no necesita justificar más que se reúne la mayoría suficiente y presentar la documentación requerida) sin que quepa valoraciones por parte del juez tal y como señalan el Auto 126/2023 del Juzgado Mercantil número 5 de Madrid de 9 de marzo de 2023 (ECLI:ES:JMM:2023:126A) y el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián de 19 de mayo de 2023, sin perjuicio de que el nombramiento pueda impugnarse por las causas establecidas en el artículo 677 LC.

Honorarios del ER

Finalmente, un apunte sobre los honorarios del ER. En varias de las resoluciones que hemos citado, los Juzgado requerían expresamente a los solicitantes del nombramiento una vez producido este para que aportasen un escrito con la retribución pactada y los plazos de pago que deben ser expresamente aceptados por el ER a tenor del artículo 672.2.2º LC. Estos requerimientos ponen de manifiesto cierta preocupación de nuestros jueces por controlar la retribución que el ER va a percibir; no sabemos si a efectos de controlar su imparcialidad (si la retribución está fijada ab initio, con independencia del resultado final, no existirá ningún conflicto en el ER), aunque formalmente descansan en la posibilidad de que sus honorarios sean asumidos por el deudor si así lo prevé el PR por lo que deben ser conocidos por el deudor y por los posibles afectados.