El deber de eliminar y reparar

Sostenibilidad y debida diligencia empresarial

En el sexto post sobre la Directiva (UE) 2024/1760 de debida diligencia en materia de sostenibilidad empresarial (“CS3D”) reflexionamos sobre cómo se conciben los deberes de eliminación y reparación de los efectos adversos de los derechos humanos y el medioambiente en la Directiva. Esta reflexión nos llevará a los mecanismos extrajudiciales de reparación más allá de la indemnización de daños.

En esta publicación examinamos tres elementos que conviene leer de forma conjunta:

• el binomio eliminación y reparación;
• el diálogo para determinar las medidas adecuadas para eliminar y reparar; y
• la obligación de contar con mecanismos de reparación internos extrajudiciales que conviven con el acceso al recurso judicial.

Accede a las publicaciones anteriores de esta serie de Post en:

Post | La CS3D en perspectiva

Post | ¿A quién afectará la Directiva CS3D?

Post | ¿Qué bienes jurídicos protege la CS3D?).

Post | El enfoque de riesgos

Post | El Caso Shell y sus posibles implicaciones en materia de debida diligencia empresarial

El binomio eliminación–reparación de efectos adversos  

Cuando se produce un efecto adverso en los derechos humanos o el medioambiente, la CS3D establece la obligación de eliminarlo y la obligación de reparación.

• El art. 11 regula el deber de eliminar los efectos adversos reales mediante la adopción de “medidas adecuadas”. Estas medidas estarán condicionadas por diferentes elementos:
• quién o quiénes lo ha(n) causado (solo la empresa o la empresa conjuntamente con otro actor),
• dónde se ha producido (en las operaciones propias o de las filiales, o en las de la cadena de actividades), y
• la capacidad de influencia de la empresa obligada cuando el efecto adverso ha sido causado únicamente por un socio comercial.

Las medidas adecuadas incluyen (art. 11.3) no solo la eliminación del efecto adverso concreto y específico (de forma inmediata o, si no es posible, mediante un plan de corrección), sino también inversiones, ajustes y mejoras en los procesos de diseño, producción, compras e instalaciones, o pedir garantías a los socios comerciales; siendo la terminación de la relación comercial una opción sólo de último recurso (ver Post | ¿A quién afectará la Directiva CS3D?). Además, el art.11.3 incluye la reparación como medida obligatoria en los términos del art 12.

• El art. 12 regula el deber de reparar. Este deber existe cuando el efecto adverso ha sido causado por la empresa obligada, o por ésta junto con otro actor de la cadena de actividades. No siendo éste el caso, la empresa puede voluntariamente reparar o influir para que se repare, pero no hay obligación.
  
  La reparación se define (art.3.t) como “devolver a la persona o personas, comunidades o medioambiente afectados a la situación equivalente o más similar posible a la que habrían tenido de no producirse el efecto adverso”.  El considerando 58 de la CS3D y el citado art. 3.t indican que la reparación puede ser financiera y no financiera.

Es decir, el binomio eliminación–reparación se da cuando la empresa obligada ha causado, sola o conjuntamente, el efecto adverso. Por el contrario, si el efecto adverso se ha causado únicamente por un actor en la cadena de actividades, la empresa sí debe tomar las medidas adecuadas para su eliminación ejerciendo su influencia; pero no tiene obligación de reparar.

La consulta y los mecanismos de reclamación extrajudiciales

En aplicación del art. 13, las medidas de eliminación y la reparación deben ser resultado de la consulta y colaboración constructiva con las partes interesadas. Esto se traduce en:

• un deber de dar la información pertinente y exhaustiva en las consultas de dichas partes para que éstas sean eficaces y transparentes,
• la posibilidad de apoyarse en expertos independientes cuando se estime necesario para obtener información adecuada, y
• el deber de eliminar obstáculos a estas consultas cuando los haya, asegurando la confidencialidad y el anonimato para evitar represalias.

Además, el art. 14 regula el mecanismo de notificación y los procedimientos de reclamación internos:

• la empresa ha de contar con un canal de notificación de efectos adversos accesible a víctimas y organizaciones civiles y sindicales,
• ha de contar con un procedimiento accesible al público, previsible, transparente, confidencial y seguro para tramitar reclamaciones, y
• el procedimiento ha de dar respuesta a las reclamaciones en los términos de los arts. 11 y 12 mediante una decisión motivada.

Es decir, la eliminación y la reparación de efectos adversos no se “cuece” en casa de uno, sino que requiere de diálogo organizado y transparente con las partes interesadas por medio de un procedimiento predeterminado.

El deber de reparar y su convivencia con el sistema de control público y de responsabilidad civil por daños

El deber de reparar recogido en el art. 12 - y desarrollado en el mecanismo interno regulado en los arts. 13 y 14 - convive con otros mecanismos del Estado para el control del cumplimiento de las obligaciones de la empresa bajo la CS3D:

• El control administrativo por organismos públicos especializados que tienen, entre otras, potestades de ordenar la reparación (arts. 24 a 28).
• Y el acceso al recurso judicial efectivo para la reparación de daños en caso de incumplimiento doloso o negligente (art. 29), que no está supeditado a la previa reclamación por el mecanismos interno de la empresa fijado en el art. 14.

Esta convivencia no es una novedad introducida por la CS3D. La encontramos en los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos de las NNUU (Principios 28 a 31) y en el capítulo IV de las Líneas Directrices de la OCDE sobre empresas multinacionales (versión revisada de 2023). Ambos instrumentos señalan que los mecanismos de reclamación y reparación internos empresariales permiten la participación y el diálogo de las partes para encontrar soluciones consensuadas y eficaces; el aprendizaje; la celeridad en la detección y reparación directa por la empresa; y pueden ser un complemento a otras soluciones y recursos ofrecidas por los Estados.

La superposición del deber empresarial de reparación con la intervención pública - administrativa y judicial - no parece pues una innovación del legislador. No obstante, no puede obviarse la necesidad de velar por una adecuada coordinación de estos mecanismos.

Reflexiones 

• El binomio eliminación-reparación previsto en la CS3D señala que la reparación patrimonial no sería la única herramienta eficaz cuando se produce un efecto adverso en los derechos humanos o el medioambiente.
• Las medidas para su eliminación y la reparación del daño deben surgir de un proceso que involucre a infractor, víctima y partes interesadas. Además, las medidas previstas en el art. 11 señalarían una mirada más allá de los hechos particulares y específicos, dirigida a la prevención de su repetición en un contexto en que, lo más probable es que, la actividad económica continúe y las comunidades o personas afectadas no quieran que desaparezca.
• Esta regulación recuerda, de algún modo, a los sistemas de restaurativos más allá del daño patrimonial, que abarcan también la reparación no financiera y la reconstrucción de la confianza a través de medios privados internos; pero paralelos (porque no desplazan ni eliminan) el control administrativo de los arts. 24 y ss. y el acceso al recurso judicial regulado en el art. 29.
• La convivencia de estos procesos privados de eliminación y reparación con la acción administrativa y judicial hace deseable, tanto por parte de los Estados miembros cuando transpongan la CS3D al ordenamiento jurídico interno, como de las empresas obligadas, un diseño cuidadoso que aporte seguridad jurídica a todas las partes.

En el próximo Post reflexionaremos sobre sobre el impacto que los deberes de prevención, mitigación, eliminación y reparación tendrán en las relaciones comerciales vigentes entre las empresas obligadas y sus socios comerciales.  

Nos leemos en unos días.