Tatuajes e infracción de derechos de propiedad intelectual

¿Podría un tatuaje infringir los derechos de propiedad intelectual sobre una fotografía? ¿Se precisa autorización del titular de derechos para realizar un tatuaje que imite una fotografía? ¿El tatuaje que imite una fotografía protegida podría entenderse amparado por el fair use en el derecho de copyright de Estados Unidos? Y si lo consideramos en el marco de nuestra tradición jurídica ¿el uso controvertido se hallaría comprendido en alguno de los límites a los derechos de autor regulados en la Ley de Propiedad Intelectual (“LPI”)? Si no es así, ¿podría obtener amparo legal en una interpretación amplia de la denominada “regla de los tres pasos”?

Esta y otras cuestiones suscita la demanda interpuesta en EE.UU. ante el Tribunal del Distrito Central de California por el fotógrafo Jeffrey Sedlik contra la renombrada tatuadora mexicana Kat Von D. La demanda se refiere a un tatuaje que imitaba la fotografía del compositor de jazz estadounidense Miles Davis, tomada por Sedlik en 1989. A juicio del demandante, la realización del tatuaje infringe sus derechos de copyright sobre la fotografía.

No es la primera vez que un tatuaje genera controversia desde la perspectiva de copyright en EE.UU., si bien las disputas versaban generalmente sobre la reproducción no autorizada del propio tatuaje y sobre la consideración del tatuaje como obra artística. Así, la reciente resolución del Tribunal del Distrito Sur de Nueva York, de marzo de 2020 desestimó la demanda por infracción de copyright interpuesta por la empresa licenciataria de los derechos sobre determinados tatuajes de jugadores de baloncesto frente a la empresa responsable del desarrollo y creación de una serie de videojuegos de baloncesto donde se reproduce a los jugadores tal y como son, incluyendo sus tatuajes.

Sobre la protección de la fotografía

En el caso que ahora nos ocupa, como puede apreciarse en el sitio web del demandante, el fotógrafo realizó la fotografía tomando en consideración diversos conceptos y llevando a cabo múltiples ensayos o intentos. En este afán artístico, eligió con precisión el lugar y la hora del día, a fin de conseguir el grado de iluminación, contraste, pose y efecto deseados.

Estas elecciones provocan que el resultado que se observa en la fotografía responda a la decisión del fotógrafo en la preparación, ejecución, revelado y tratamiento, inclinando, por tanto, la balanza, en favor de la concurrencia de protección de la fotografía como obra fotográfica. Además, el propio fotógrafo señala que la fotografía está registrada en el registro de copyright de EE.UU. y recuerda la necesidad de contactar con él para obtener una licencia previa a cualquier explotación de la fotografía en cuestión. Idéntica conclusión se podría alcanzar en España con base en las referidas decisiones tomadas por el fotógrafo, que permitirían valorar que la fotografía es lo suficientemente original y está, por tanto, bajo el paraguas de protección de los derechos de autor en sentido estricto como obra fotográfica (y no bajo el derecho otorgado por el artículo 128 LPI para las meras fotografías, esto es, aquellas que no gozan de la originalidad suficiente para merecer la consideración de obra fotográfica y ostentar la protección de los derechos autor).

Lo cierto es que la originalidad de una fotografía ha sido objeto de debate doctrinal y jurisprudencial en numerosas ocasiones, sin que exista, con carácter general, un criterio uniforme que permita delimitar el grado de originalidad que resulta exigible, siendo la solución dependiente de la casuística y de las circunstancias del caso concreto.

Así, señala Casas Vallés que “sería razonable partir de que las fotografías no son, en principio, más que meras fotografías, correspondiendo a quien sostenga lo contrario –es decir, que se trata de obra– la carga de probar que hay una creación original” [1]. Y, respecto de la protección por derechos de autor, indica Rodríguez Tapia que “[e]l derecho de autor probablemente protege tanto (i) una suma gráfica de datos y contenidos más o menos originales por su identidad, su selección o su disposición en una variadísima combinación de formas, luces y colores, como (ii) la mirada del fotógrafo, que se completa con objetos, trucos y técnicas añadidos posteriormente en su laboratorio u ordenador”[2].

Por su parte, la jurisprudencia existente al respecto ha sido variada. A modo de ejemplo, la SAP Navarra 14.07.2000 rechazó la protección de una fotografía de los encierros de San Fermín como obra a los efectos del artículo 10 LPI, por tratarse de una “fotografía reproductiva” incluso aunque fuese capaz de transmitir a quien la observa la “tensión y el peligro que el encierro entraña”. En cambio, la SAP Barcelona 10.09.2003 consideró que diversas fotografías subacuáticas sí merecían la calificación de obra fotográfica en la medida en que eran “tributarias de una exquisita técnica y de un complejo y sofisticado sistema sin los cuales no habría sido posible alumbrarlas”.

Asumiendo que, por las razones expuestas, la originalidad de la fotografía en cuestión no se discuta, la demandada debería haber recabado la preceptiva autorización para la ejecución lícita del tatuaje tanto si el tatuaje se considera una reproducción como una transformación, cuestión sobre la que no existe consenso en la doctrina. Si el derecho en liza fuera el de transformación y la fotografía se considerase una “mera fotografía” en el sentido del artículo 128 de la LPI -y no una obra fotográfica-, la referida autorización no sería necesaria, al menos en España, al no tener los realizadores de meras fotografías atribuido ex lege el derecho de transformación.

Sobre la concurrencia de fair use

Si, como parece, estamos ante una obra protegida por derecho de autor, cabe esperar que el principal argumento de defensa de la tatuadora se sustente en el denominado fair use. En Estados Unidos, esta figura, de origen jurisprudencial, opera como una excepción general a los derechos de autor en un sistema donde no existe un catálogo cerrado de límites a los derechos de autor. En síntesis, lo relevante para la aplicación de esta doctrina es la ponderación diversos factores que deben realizar los jueces para determinar si el uso de una obra protegida puede quedar fuera del ámbito de control de los titulares (entre otros factores, por ejemplo, cuál es el efecto del uso no autorizado en el mercado potencial o en el valor de la obra protegida).

A diferencia de lo que ocurre en EEUU, la doctrina continental, de la que bebe la LPI en España, contiene un listado cerrado de límites, que deberán ser objeto de interpretación restrictiva y que estarán controlados además por la regla de los tres pasos del art. 40 bis (esto es, se exige que se refieran a casos específicos y no se admitirán los que “causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran”). Cabe preguntarse si, en caso de que esta controversia o una similar tuviera su origen en España, de no encajar la conducta de la tatuadora en ninguno de los límites previstos en la LPI, un tribunal podría dar cobertura a esta conducta por sentirse “legítima” o con poca capacidad para poner en peligro los intereses de los titulares. Por el momento, únicamente la STS de 03.04.2012 se ha pronunciado a favor de admitir una conducta en términos similares al fair use americano, si bien con base en el principio del ius usus innocui, reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, y que en síntesis se configura como una máxima según la cual aquello que no perjudica debe ser tolerado.

Cabe preguntarse también cuestiones de índole práctica como, por ejemplo, las consecuencias que pueda tener para el mercado de los tatuajes la sentencia que se dicte en el caso que comentamos. Sobre todo para el “objeto” tatuado si, por ejemplo, el cuerpo se considera el medio en el que se ha perpetrado la infracción y, en consecuencia, se ordenase su retirada.

Sea como fuere, quedamos a la espera de la resolución del Tribunal del Distrito Central de California, que sin duda contribuirá al debate en torno al concepto y alcance de protección de los derechos de autor y de aquellas conductas que, pese a no estar autorizadas, puedan considerarse un uso “justo” o inocuo.

Autoras: Marta Zaballos y Nora Oyarzabal

[1]Casas Vallés, “Comentario a la SAP Barcelona de 16 de diciembre de 1991”, en Poder Judicial, núm. 30.

[2]Rodríguez Tapia, “La obra fotográfica en la LPI. De la fábrica de colores, formas, luces y sombras a la protección legal de la mirada original”, en Fotografía y Derecho de Autor, coord. María Serrano-Fernández, 208, pág. 7-29.