Orden de metodología de tarifas de las entidades de gestión

El pasado 5 de abril de 2023, se publicó en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”) la Orden CUD/330/2023, de 28 de marzo, por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual por la utilización de su repertorio y el contenido de la memoria económica que debe acompañar a las tarifas generales (la “Orden”).

En nuestro anterior Post|  Proyecto de Orden sobre metodología de tarifas de las entidades de gestión ya nos ocupamos del Proyecto de orden de metodología de tarifas (el “Proyecto”). En aquella entrada desgranábamos las diferencias entre el Proyecto y la anterior Orden ECD/2574/2015 (la “Orden 2015”) en vigor hasta su anulación por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 508/2018, de 22 de marzo, por un defecto de forma en su tramitación, más concretamente en su memoria de análisis de impacto normativo, al haber omitido reflejar el impacto normativo en la familia, incumpliendo la disposición adicional 10ª de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas.

El Proyecto aseguraba que su metodología no introducía cambios sustanciales con respecto a la Orden 2015, limitándose a incorporar algunas mejoras y aclaraciones que se habían revelado necesarias durante el periodo de vigencia de la Orden 2015. Como vimos en nuestra entrada sobre el Proyecto, esa aseveración distaba mucho de ser veraz, hasta el punto de que se podía decir que el Proyecto suponía una abdicación de las líneas maestras de la Orden 2015, en el sentido de que permitía vislumbrar una futura regulación mucho menos exigente con las entidades de gestión en cuanto a la determinación de sus tarifas generales, y por eso mismo mucho menos garantista de que esas tarifas se fijarán en condiciones razonables, equitativas y no discriminatorias. En lugar de profundizar en la definición de los conceptos, facilitar mayores elementos para la transparencia o asegurar una aplicación rigurosa de los criterios de la Ley, el Proyecto aligeraba definiciones, suprimía aspectos que la Orden 2015 pormenorizaba y propiciaba una mayor discrecionalidad a favor de las entidades de gestión a la hora de llevar a la práctica los criterios sentados por el legislador.

En la presente entrada nos proponemos examinar si la Orden, separándose del Proyecto, contiene una regulación más próxima a la de la Orden 2015, o por el contrario se ha mantenido -o incluso ha abundado- en la línea proyectada y, por consiguiente, se hace merecedora de un dictamen análogo al que hicimos del Proyecto.

Objeto (art. 1 de la Orden)

El artículo 1 de la Orden tiene dos apartados -el tercero y el cuarto- que carecen de correlato en el Proyecto y en la Orden 2015. El primero de ellos dice que la orden será de aplicación obligatoria a las entidades de gestión, algo que resulta innecesario pues la eficacia normativa general es una nota predicable de toda orden ministerial publicada en el BOE. Por esto mismo es cuestionable que el apartado cuarto del artículo diga que la metodología aprobada por la orden tiene carácter orientativo para la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual (“SPCPI”), en especial, en su función de determinación de las tarifas, que ejercerá conforme a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (“TRLPI”). La Orden está dictada en desarrollo del artículo 164.4 TRLPI, que a su vez complementa los criterios para la fijación de tarifas generales del artículo 164.3 TRLPI. Dado que, por su parte, el artículo 194.3.III TRLPI establece que en su función de determinación de tarifas la SPCPI deberá observar, al menos, los criterios establecidos en el artículo 164.3 TRLPI, la metodología que desarrolle reglamentariamente esos criterios no puede dejar de vincular también a la SPCPI. A ello se suma que el legislador ha querido que si la SPCPI actualiza o desarrolla la metodología de tarifas lo haga a través de resoluciones generales, no a través de resoluciones que deciden sobre casos concretos. Así se desprende del artículo 194.3.IV TRLPI, el cual concede a la SPCPI la facultad de dictar resoluciones actualizando o desarrollando la metodología para la determinación de las tarifas generales referida en el artículo 164.4 TRLPI. Por todo ello, creemos que la previsión del artículo 1.4 de la Orden podría resultar contraria al principio de jerarquía normativa, además de al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 de la Constitución española).

Tarifas generales (art. 2 de la Orden)

El artículo 2 se refiere al establecimiento, actualización y revisión del importe de las tarifas generales. No añade nada sustancial respecto de los preceptos legales a cuyo desarrollo sirve, a saber, los apartados 1 y 3 del artículo 164 TRLPI. En esto, como ya alertamos que hacía el Proyecto, se aleja del artículo correspondiente de la Orden 2015, el cual sí contenía dos previsiones que constituían un auténtico desarrollo de los preceptos legales de referencia. Así, el artículo 2 de la Orden 2015, especificaba que:

• Se entenderá que se busca el justo equilibrio en la determinación del importe de las tarifas cuando se tengan en cuenta como parámetros de comparación, las tarifas generales preexistentes y las tarifas aceptadas por los usuarios hasta la entrada en vigor de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre.
• La actualización o revisión de las tarifas generales que lleven a cabo las entidades de gestión no podrá hacerse en función de precios, índices de precios o fórmulas que los contengan.

Bajo la nueva Orden, por consiguiente, no se obliga a que las entidades tomen como referencia las tarifas generales preexistentes, así como las aceptadas por los usuarios antes de que entrasen en vigor los criterios del actual artículo 164.3 TRLPI, lo cual no quiere decir que estos factores no puedan seguir empleándose, en particular por la SPCPI, para la que la Orden es meramente orientativa. Por su parte, la no prohibición de que las tarifas generales se actualicen en función de precios, índices de precios o fórmulas que los contengan, supone separarse de la línea marcada por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

Tarifas negociadas (art. 3 de la Orden)

El artículo 3 establece que la metodología de la Orden “no será de aplicación obligatoria a los acuerdos alcanzados entre entidades de gestión y usuarios para la aplicación de tarifas distintas de las generales”. Aunque esta dicción rebaja un tanto la del Proyecto (que hablaba de que la metodología de la orden no se aplicará a tales acuerdos), seguimos considerando preferible la fórmula de la Orden 2015, conforme a la cual su metodología se debía entender sin perjuicio de los acuerdos que pudieran alcanzar las entidades y los usuarios para la aplicación de tarifas distintas de las generales. Lo que sí se ha suprimido es la caracterización que hacía el Proyecto de los acuerdos entre entidades y usuarios como acuerdos libremente alcanzados. Se trataba, en efecto, de una presuposición muy discutible, dado que las entidades de gestión ostentan, casi sin excepción, una posición de dominio en sus respectivos mercados, de la que además han dado muestras de abusar de manera reiterada.

Criterios para el establecimiento del importe de tarifas generales (art. 4 de la Orden).

El artículo 4 contempla que puedan aplicarse más criterios que los del artículo 164.3 TRLPI (que, como sabemos, no son numerus clausus), subordinando genéricamente esa posibilidad a que los criterios adicionales sirvan igualmente al cumplimiento de los objetivos del artículo 2. Como dijimos al comentar el Proyecto, más habría valido que la norma reglamentaria hubiese hecho un esfuerzo por concretar esos posibles criterios adicionales, en lugar de dejar a cada entidad de gestión que emplee los que tenga por conveniente, sin tener que sujetarse a un estándar.

Otro desacierto es que el apartado 3 del artículo diga que los criterios enumerados en el apartado 1 se deberán tener en cuenta de manera conjunta, evitando la reiteración de valoraciones basadas en distintos conceptos. Esto parece admitir la posibilidad de que, en efecto, tales criterios -que, no se olvide, son los que ha dispuesto el legislador en el artículo 164.3 TRLPI- pueden dar lugar a solapamientos, y podría propiciar que las entidades dejasen de aplicar alguno de los criterios so capa de ese pretexto. De ahí que esa previsión pueda considerarse contraria al principio de jerarquía normativa.

De los dos últimos apartados de este artículo en la Orden 2015, la Orden solo conserva el primero: el importe de la tarifa será mayor a mayor grado de uso efectivo, intensidad y relevancia de uso del repertorio, a mayor amplitud del mismo, y cuanto mayores sean los ingresos económicos obtenidos por la explotación comercial del repertorio. Se suprime, sin embargo, la aclaración de que las tarifas con otros usuarios para la misma modalidad de explotación, así como las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros para la misma modalidad de uso, se utilizarán a efectos de garantizar que las tarifas son equitativas y no discriminatoria y que su importe se ha establecido en condiciones razonables. Por momentos, parece como si la Orden se hubiera elaborado por vía de someter la Orden 2015 a un proceso de jibarización, suprimiendo aquí y allá varias de sus piezas, con lo que el resultado es una regulación que no solo ha perdido en densidad sino también en armonía.  

El grado de uso efectivo, la intensidad del uso, la relevancia del uso y la amplitud del repertorio (art. 5 de la Orden)

En esa misma línea, el artículo 5 contiene una definición de grado de uso efectivo e intensidad de uso, que no solo es sucinta y ya no va acompañada -a diferencia de la Orden 2015- de precisiones a fin de ayudar a la correcta determinación de cada uno de esos factores, sino que viene a propiciar la confusión entre los dos conceptos. Esto dará alas a las entidades que quieran invocar el canon de toma en consideración conjunta de todos los criterios.

Con todo, la contribución más nefasta del precepto se contiene en su apartado 4, en el que se define la amplitud del repertorio como referida, no ya al “número”, como hacía la Orden 2015, sino a la “proporción” de obras y prestaciones cuyos derechos son gestionados por una entidad de gestión. Mientras que el número evoca una magnitud mayor o menor en términos absolutos (respecto del universo de obras o prestaciones existente en cada sector), la proporción parece consistir en una magnitud relativa (por contraste con el repertorio que tengan otras entidades). De esta forma, se viene a implicar que todo el repertorio posible es aquel que esté de facto en manos de las entidades de gestión. Ese entendimiento es erróneo, como lo muestran las normas europeas que hablan de que las entidades de gestión pueden o no ser suficientemente representativas de los titulares de derechos por lo que se refiere a un tipo de obras o prestaciones, con independencia de que existan o no otras entidades concurrentes en el mismo sector (cfr. artículo 12.3.a/ de la Directiva 2019/790).

También se equivoca el precepto cuando, a renglón seguido, formula una presunción que no existe en la ley, ni tampoco estaba en la Orden 2015, conforme a la cual para los derechos de gestión colectiva obligatoria podrá presumirse que se gestiona un repertorio de amplitud universal cuando haya una sola entidad de gestión autorizada para la gestión de los citados derechos, mientras que si existen varias, deberá determinarse la amplitud de cada entidad.

La Orden considera, erróneamente, que la configuración de un derecho como de gestión colectiva obligatoria equivale a un mandato de gestión conferido por la ley a la entidad que se cree. Sin embargo, la configuración de un derecho como de gestión colectiva obligatoria, lo único que hace es sustraer al titular la capacidad de gestionarlo individualmente, de modo que, si lo gestiona, lo tendrá que hacer necesariamente a través de una entidad de gestión; pero eso no equivale a que el titular tenga que gestionar necesariamente ese derecho. Como decíamos al comentar el Proyecto, un testigo de que el repertorio real de las entidades no es universal, es el dato de que, año tras año, las entidades de gestión dejen cantidades pendientes de reparto, también en relación con la recaudación de derechos de gestión colectiva obligatoria. No por casualidad uno de los criterios del artículo 164.3 TRLPI, conforme a los cuales la SPCPI debe fijar tarifas (art. 194.3.III TRLPI), es el de la amplitud de repertorio: ello demuestra que una entidad puede tener un repertorio más o menos amplio aunque se ocupe de administrar derechos de gestión colectiva obligatoria, pues sobre ellos recae fundamentalmente la función de determinación de tarifas de la SPCPI (art. 194.3.I TRLPI). De algún modo, la Orden es consciente de que la encomienda de gestión la tiene que dar, a fin de cuentas, el titular, incluso en los derechos de gestión colectiva obligatoria, porque admite que cuando haya más de una entidad que opere en un mismo sector, habrá que estar a la proporción del repertorio de cada una, y eso solo se podrá establecer en función de los titulares que estén adheridos a la una o a la otra. Esto mismo vale para cuando, en un determinado sector, opere una sola entidad de gestión.

Los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio (art. 6 de la Orden)

A propósito de esta cuestión, la Orden 2015 contenía una regla importante, según la cual el nivel de ingresos vinculados a la explotación comercial del repertorio debía estar, de forma primaria, en función de la relevancia que tenga el uso del repertorio en la actividad del repertorio, de tal manera que el mayor o menor porcentaje de los ingresos totales del usuario que debía ser tomado en cuenta a efectos tarifarios, debía responder a la mayor o menor relevancia del uso del repertorio en la actividad del usuario. Una vez más, el artículo 6 de la Orden sacrifica una precisión que permitía construir una metodología de tarifas más avanzada, en la que los criterios del legislador se traducían en efectos concretos dentro de la estructura tarifaria de las entidades.

El valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión (art. 7 de la Orden)

El artículo 7 de la Orden enumera los costes que podrán integrar el llamado precio por el servicio prestado, a saber: los costes de licencia, los costes de cuantificación del importe de la deuda a pagar por el usuario en aplicación de la tarifa elegida, los costes de verificación de la información suministrada por el usuario sobre el uso de los derechos, o, en su defecto, los costes de obtención de dicha información, así como los de verificación de los pagos realizados por el usuario.

El precepto ha perdido en sistemática con respecto a su antecesor, que hablaba de tres grandes categorías de costes (de licencia, de establecimiento de tarifa y de control), las cuales definía, y en algún caso subdividía en categorías más pequeñas. Ahora se habla más bien de partidas concretas de costes, de modo abigarrado y sin ánimo clasificatorio. Junto a los “costes de licencia” (sin describir ya lo que son ni efectuar un desglose de los mismos), se mencionan costes de control (verificación de la información dada por el usuario sobre uso de los derechos u obtención directa de esa información) y se añaden costes que tienen que ver con la administración interna de la entidad (cuantificación del importe a facturar, verificación de pagos), los cuales es dudoso que añadan algo al valor del servicio prestado al usuario.

Tarifas establecidas por la entidad de gestión para otros usuarios respecto de la misma modalidad de utilización (art. 8 de la Orden)

Tal y como ya hacía el Proyecto, el artículo 8 de la Orden modifica el principio de que la utilización de diferentes tecnologías para la explotación de los derechos no podrá dar lugar, por sí sola, a diferencias en las tarifas generales, salvo que introduzcan un valor añadido a la explotación de la obra o prestación, lo que deberá justificarse debidamente (art. 8.2 de la Orden 2015). El artículo 8 de la Orden acota ese principio al caso del uso de diferentes tecnologías “para una misma modalidad de explotación”, al tiempo que entiende justificadas las diferencias tarifarias con tal de que la tecnología genere un “valor distinto”. Es obvio que, con la elección de este adjetivo, se justificará mucho más fácilmente la introducción de diferencias en las tarifas generales, puesto que será más sencillo argüir que el empleo de diferentes tecnologías se traduce en la generación de un valor meramente distinto en la explotación de la obra.

Este cambio va acompañado de la supresión de la disposición adicional única de la Orden 2015, conforme a la cual “a las nuevas modalidades de explotación en línea, les será de aplicación el principio de neutralidad tecnológica, que las entidades de gestión deberán considerar en el establecimiento de las diferentes modalidades de tarifas generales, en los términos establecidos en el artículo 8.2”.

Tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la UE para la misma modalidad de uso (art. 9 de la Orden)

La Orden 2015 decía que, habiendo bases homogéneas de comparación, las diferencias tarifarias para un mismo derecho, una misma modalidad de uso y una categoría igual o similar de usuario, tenían que ser justificadas atendiendo a motivos objetivos si derivaban en mayores tarifas en España. El artículo 9 de la Orden, como hacía el Proyecto, se limita a decir que “se tendrán en cuenta” las tarifas establecidas por otras entidades de gestión homólogas en otros Estados de la UE para la misma modalidad de uso, sin que haya que dar ninguna justificación en caso de apartamiento de las mismas que dé lugar a una tarifa más elevada en España. El resultado: una considerable reducción de la importancia de la comparativa con tarifas de entidades de gestión homólogas europeas.

En el artículo relativo a la preceptiva memoria justificativa que debe publicarse junto con las tarifas generales (art. 17 de la Orden), donde se establece la obligación de que las entidades expliquen pormenorizadamente, por cada tipo de tarifa y cada categoría de usuario, entre otros, la comparativa con las tarifas aplicadas a igual categoría de usuario para el mismo derecho y modalidad de uso por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea, cuando existan bases homogéneas de comparación, se puntualiza: “las posibles diferencias tarifarias para el mismo derecho y modalidad de explotación se justificarán en los términos del artículo 9”. Puesto que el artículo 9 ya no dice que se deba efectuar esa justificación, nos encontramos con que se vacía de contenido, en gran medida, la obligación que sin embargo persiste en sede de memoria económica. Se trata de un lapsus del autor de la Orden muy revelador de cuál ha sido la filosofía que ha inspirado la elaboración de ese instrumento.

Tipos de tarifas y estructura de las mismas (art. 13 de la Orden)

En el artículo 13 de la Orden sí se aprecia un cambio con respecto al Proyecto, que sería digno de encomio si no fuera porque el resultado es simplemente mantener la regulación que existía en la Orden 2015. De este modo, el ofrecimiento de los tres tipos de tarifas, de uso efectivo, de uso por disponibilidad promediada y de uso puntual, no va a ser facultativo para las entidades, como se había proyectado, sino que continuará siendo preceptivo, de forma que la entidad estará obligada a poner a disposición de los usuarios tarifas de los tres tipos, siendo el usuario quien decida a qué modalidad acogerse.

Se mantiene, eso sí, una previsión que se encontraba en el Proyecto y que debería haberse suprimido, y es que no se asegura que la tarifa refleje de manera estricta la combinación de los criterios de grado de uso, intensidad, relevancia y amplitud de repertorio, solo se exige que los refleje “con la mayor precisión posible en función de la modalidad de explotación”. Una vez más, se evidencia que la Orden proporciona una mayor flexibilidad a las entidades de gestión a la hora de construir sus tarifas, rebajando sin justificación alguna el estándar de su antecesora.

Desaparece también en la Orden otra previsión razonable de la Orden 2015, según la cual el precio que deberá pagar el usuario por el servicio prestado por la entidad reflejará los costes a los que se refiere el artículo 7, “sin que en ningún caso este precio pueda superar el precio por el uso de los derechos”. Parece sensato que el precio por el servicio prestado no pueda ser superior al precio por el uso de los derechos, pues ello sería indicativo de que la gestión de la entidad es radicalmente ineficiente. Es más, se debería haber abundado en esa línea y establecer una regla de proporcionalidad, conforme a la cual el precio por el servicio prestado nunca podrá ser superior a un determinado porcentaje del precio por el uso de los derechos, de nuevo para garantizar la eficiencia en la gestión.

Tarifa general de uso efectivo (art. 14 de la Orden)

El artículo 14 de la Orden, como ya hacía la Orden 2015, admite que, en la tarifa de uso efectivo, los valores de grado de uso, intensidad de uso, relevancia e ingresos económicos del usuario por la explotación comercial del repertorio, sean tanto reales como estimados, determinándose esos parámetros conforme a técnicas estimativas, empleando variables que guarden una relación lo más directa posible con el parámetro estimado y dando preferencia a aquellas vinculadas al uso efectivo frente al uso potencial. El artículo 14 de la Orden, corrige el texto del Proyecto en lo tocante a garantizar que las variables elegidas para el cálculo estimativo sean equitativas y no discriminatorias, extremo en el que por tanto se mantiene lo que ya preveía la Orden 2015.

Tarifa general de uso por disponibilidad promediada (art. 15 de la Orden)

El artículo 15 de la Orden contiene una precisión con respecto a la Orden 2015, que tampoco estaba en el Proyecto. Tras la indicación de que, en esta modalidad tarifaria, para estimar el grado de uso efectivo, la intensidad del uso y los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio, se utilizarán los valores medios de cada uno de estos criterios en la misma categoría de usuarios respecto a idéntico derecho y modalidad de explotación, se añade: “no obstante, cuando sea viable obtener valores medios que aproximen, en mayor medida, el grado de uso efectivo, la intensidad de uso o los ingresos económicos, a la realidad concreta de cada usuario, atendiendo a parámetros objetivos, como, entre otros, la subcategoría de usuario, su localización geográfica, o su tamaño, se emplearán preferentemente los valores medios de cada uno de los criterios referidos a dichos parámetros”. Aunque de aquí se pueden obtener efectos positivos, la precisión incluye conceptos vagos e indeterminados que, a falta de definición, se prestarán a interpretaciones contrapuestas. Nos referimos a nociones como la de “subcategoría de usuario” o la del “tamaño” del usuario, que se puede medir conforme a magnitudes muy diversas.

Especialidades tarifarias (disposición adicional primera de la Orden)

La disposición adicional primera de la Orden prescribe -o más bien recuerda- que las tarifas de las entidades de gestión deberán tener en cuenta la especialidad tarifaria a la que se refiere la disposición adicional segunda de la Ley 21/2014, por la que se modificó el TRLPI. Dicha especialidad tarifaria se refiere a los usuarios que tengan encomendada la gestión de servicios públicos de radio y televisión, carezcan de ánimo de lucro y tengan legalmente impuestas obligaciones de fomento a la cultura.

Aplicación y adaptación de las tarifas existentes (disposición adicional segunda de la Orden)

La disposición adicional segunda de la Orden dispone que las tarifas generales aprobadas por las entidades de gestión con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden y que resulten conformes con ella podrán continuar en vigor, es decir, no hace falta que las entidades de gestión aprueben nuevas tarifas. No obstante, la disposición concede  un plazo de tres meses para que las entidades de gestión adapten a la Orden aquellas tarifas que no sean conformes con lo establecido en esta.

No es previsible que vaya a ser necesaria ninguna adaptación, por cuanto, como hemos venido explicando, la Orden es notablemente más laxa con las entidades de gestión y su metodología está mucho más adelgazada que la de la Orden 2015, de modo que aquellas tarifas que ya estuvieran adaptadas a la metodología anterior no van a tener muchas dificultades para adaptarse a la nueva. Cuestión distinta es que fuera cierto o no que las entidades de gestión tuvieran sus tarifas adaptadas a la Orden 2015, con lo que, en esa misma medida, podrían no ser conformes tampoco con la Orden.