Ley de sociedades de capital: financiación, gravámenes y el artículo 160.f) LSC

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de junio de 2023, (ECLI:ES:TS:2023:2897) interpreta el artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en relación con una operación de financiación de una sociedad. En ella el Tribunal Supremo introduce criterios relevantes para la interpretación del art. 160.f) LSC y se pronuncia por primera vez, aunque solo obiter dicta, sobre si los gravámenes sobre activos esenciales son operaciones que deben ser acordadas o no por la junta general de la sociedad.

El artículo 160.f) LSC y sus dudas interpretativas

Desde que se produjo la modificación de la Ley de sociedades de capital (LSC) para incorporar un nuevo artículo 160.f) que establece que es competencia de la junta de la sociedad (y no del órgano de administración) deliberar y acordar las operaciones de adquisición, enajenación o aportación de activos esenciales de la sociedad han sido muchas las dudas que han surgido en su aplicación práctica.

Entre las cuestiones que se plantean habitualmente destacan dos:

• ¿Cuáles son las consecuencias de la omisión del acuerdo de la junta cuando este es preceptivo?
• ¿Qué operaciones son las que entran dentro del ámbito de aplicación del art. 160.f) LSC?

Sobre la primera todavía no se ha pronunciado el alto tribunal, pero sí empieza a haber primeros pronunciamientos de jurisprudencia menor con diferentes criterios (véase: Post | De nuevo sobre la competencia de la junta sobre activos esenciales).

En relación con la segunda cuestión, ha tenido especial importancia en la práctica la cuestión sobre si los gravámenes sobre activos esenciales están incluidos o no en el ámbito de aplicación del art. 160.f) LSC y, en consecuencia, si su otorgamiento debe ser acordado por la junta general o puede serlo por el órgano de administración. La Sentencia del Tribunal Supremo que aquí comentamos se pronuncia por primera vez, aunque solo obiter dicta, sobre ello.

¿Qué órgano es competente para acordar los gravámenes sobre activos esenciales?

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) no ha entrado a valorarlo en las resoluciones publicadas hasta la fecha, y la doctrina, por su parte, se encuentra dividida. Entre los autores que están a favor de que el gravamen sobre activos esenciales sea acordado por la junta prevalece el argumento de que la voluntad de los socios no puede expresarse en el momento de la ejecución; entre los que se encuentran en contra y consideran que es competencia del órgano de administración, el hecho de que el art. 160.f) LSC no lo incluya expresamente y la necesidad de interpretarla restrictivamente. Finalmente, el argumento finalista de que lo determinante es el efecto que provoque el gravamen se ha utilizado tanto para defender posturas a favor como en contra.

En esta situación, en la práctica se venía aplicando generalmente un criterio de prudencia solicitando acuerdo de junta para el otorgamiento de gravámenes sobre activos esenciales de la sociedad en los casos en los que la operación superase el umbral de la presunción prevista en el art. 160.f) LSC (esto es, 25% del valor los activos de la sociedad).

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 27 de junio de 2023 (núm. 1045/2023) analiza por primera vez una operación de financiación en relación con la competencia de la junta para acordar operaciones sobre activos esenciales.

El supuesto de hecho fue el siguiente. El consejo de administración de una sociedad anónima (con unos activos de 129 millones, según alegaba el recurrente) aprobó una operación de financiación sindicada por importe máximo de 70 millones de euros. Uno de los consejeros que votó en contra impugna el acuerdo alegando que se infringía el art. 160.f) LSC y que debería haber sido adoptado por la junta de socios.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial no le dan la razón basando su argumento, sobre todo, en que una operación de financiación no encaja en dicho precepto legal porque forma parte del "pasivo" por lo que no puede ser considerado como un "activo" de la sociedad.

El Tribunal Supremo desestima también el recurso por las siguientes razones:

• Primero determina los criterios interpretativos del art. 160.f):
• La norma reserva a la junta general la competencia para adoptar decisiones que, pese a que por su naturaleza negocial podrían en principio ser formalmente adoptadas por los administradores, producen un efecto equivalente al de acuerdos cuya adopción necesariamente corresponde a la junta general (modificaciones estructurales, modificaciones estatutarias, liquidación social y actuaciones similares).
• Para decidir si un acuerdo tiene por objeto una operación sobre activos esenciales es necesario realizar una interpretación de la norma que priorice el criterio sistemático —porque la operación produzca un resultado funcionalmente equivalente al de aquellas operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta general—, y el teleológico, pues la norma persigue residenciar en junta los acuerdos que inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios o en la estructura o actividad de la sociedad.

• Teniendo en cuenta estos criterios interpretativos es fundamental atender a las consecuencias que la operación tiene desde el punto de vista de la actividad y estructura jurídica y económica de la sociedad, de su subsistencia o del riesgo inicialmente asumido por los socios.
• En principio, dentro del supuesto de hecho de la norma (adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad) no estarían incluidas las operaciones de financiación salvo que llevara aparejada, siquiera a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia.
• En cualquier caso, incluso de entender que excepcionalmente pudieran estar incluidas en el supuesto de hecho de la norma algunas operaciones de financiación, no lo estarían las propias de la gestión ordinaria de la sociedad o las destinadas a obtener los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la actividad propia del objeto social. Por lo tanto, el acuerdo de la junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control.

Aplicando estos criterios, en el caso enjuiciado, el Tribunal Supremo expone que:

• la financiación no llevaba aparejadas garantías sobre activos afectos a la actividad de la sociedad;
• si bien tenía una elevada cuantía, una parte importante iba destinada a sustituir financiación existente;
• se acordaba para financiar el nuevo plan estratégico de la sociedad acordado previamente que no había sido impugnado; y
• en definitiva, no había venta de elementos necesarios para llevar a cabo la actividad de la sociedad (fabricación de cervezas) sino obtención de liquidez para desarrollar dicho objeto.

Teniendo ello en cuenta, el Tribunal Supremo entiende que en el acto de gestión de aprobación de la operación de financiación no se derivan consecuencias que alteren de modo sustancial la posición de los socios o la estructura jurídica o económica de la sociedad, pese a su importancia cuantitativa. Por tanto, confirma que era competente el órgano de administración para acordar la operación de financiación y desestima el recurso.

A modo de conclusión

Esta Sentencia es relevante porque introduce conceptos de interés para la interpretación de la competencia de la junta sobre activos esenciales que deberán tenerse en cuenta en el asesoramiento de operaciones de financiación; en particular, en aquellas que comporten gravámenes sobre activos que puedan considerarse esenciales.