Sobre la delegación de facultades del órgano de administración

Atender un complemento de convocatoria de la minoría es una facultad indelegable del Consejo; requerir la presencia de notario se puede delegar.

Hablamos de la SAP de Madrid de 3 de marzo de 2023, núm.204/2023 (ECLI:ES:APM:2023:2885).

Hechos del caso

El objeto del litigo trae causa de la solicitud de un accionista minoritario que solicitió la presencia de un notario en la junta así como un complemento de convocatoria enviada al consejo de administración. Ambas peticiones fueron cursadas por el consejero delegado.

El registrador deniega la insripción de los acuerdos adoptados en esa junta por considerar que ambas facultades son exclusivas del consejo de administración y, por tanto, indelegables.

La RDGRN de 31 de enero de 2018 (BOE 13.2.18), que confirma la calificacion del registrador, es posteriormente impugnada. La sentencia de primera instancia desestima la demanda porque considera que para dar curso a ambas peticiones “es necesaria una delegación expresa, con quórum reforzado e inscripción constitutiva”. La DGRN no solo formula oposición, sino que impugna la sentencia.

Sobre el complemento de convocatoria de la junta

La Audiencia comienza recordando que solicitar la convocatoria de la junta general (arts. 168 y 169 LSC) y solicitar en una SA el complemento de convocatoria (art. 172 LSC) son derechos de minoría distintos.

También nos recuerda que, en el caso de un consejo de administración, la facultad de conovocatoria, elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos, es competencia exclusiva del consejo y, pòr tanto, indelegable [art. 249 bis j) LSC].

La LSC no aclara si atender la petición de un complemento de convocatoria es una competencia que se pueda delegar. La Audiencia afirma que es también una competencia indelegable del consejo, de modo que no puede desempeñarla el consejero delegado. En este sentido se pronunció también la impugnada RDGRN de 31 de enero de 2018.

La conclusión anterior se deduce de una “lectura integradora” del art. 249 bis j) LSC con los dos derechos de minoría arriba indicados y con la estrecha conexión que existe entre ambos: “Si este [el art. 249 bis LSC] prevé que es indelegable la facultad de convocatoria, elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos, ello es perfectamente trasladable al complemento de la convocatoria, que, siendo un derecho de minoría distinto a la petición de convocatoria (art 168), también implica una configuración del orden del día, al introducir nuevos asuntos”.

Atender la solicitud del minoritario es “un acto debido” de la sociedad pero ello no signfica que sea automático. Ante la petición de complemento de la minoría el consejo debe realizar un control de los presupuestos legales y materiales para su inclusión. Esta labor de control hace que no estemos ante un acto de ejecución (estos sí delegables), sino que, por la trascendencia que implica, debe residenciarse en el órgano de admninistración, sin posibilidad de delegación en el consejero delegado.

Que ambos derechos de minoría tengan un régimen distinto en caso de inatención (en el caso del art. 172 LSC la sanción es la nulidad de la junta mientras que el 168 LSC permite solicitar la convocatoria judicial o registral) no desvirtúa lo anterior.

Sobre la facultad de acordar la presencia notarial en la Junta

El art. 203.1 LSC prescribe que los administradores pueden requerir la presencia de un notario para que levante acta de la junta notarial y “están obligados a hacerlo siempre que con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta los soliciten accionistas que representen el uno por ciento de capital en la sociedad anónima. (…). En este caso los acuerdos solo serán efciacaes si constan en acta notarial”.

En opinión de la Audiencia, este requerimiento sí puede delegarse. Varias son las razones que lo justifican:

• En primer lugar, que no estamos ante una facultad comprendida en el art. 249 bis j) LSC porque no afecta a la convocatoria de la junta, a la elaboración del orden del día ni a la propuesta de acuerdos. El nombramiento del notario es una actuación posterior.
• Dado el escaso lapso temporal para cumplimentarlo (cinco días), exigir un acuerdo de consejo incrementaría la posibilidades de que se frustrara la petición y además perjudicaría no solo a la minoría sino a la vida social, al provocar la ineficacia de los acuerdos adoptados.
• Negar la delegación, extendiendo la regla contenida en el art. 249 bis j) LSC supone, en fin, incurrir en un “formalismo exarcebado carente de justificación”, teniendo en cuenta, sobre todo, las graves consecuencias que acarrea su inatención (la ineficacia de los acuerdos).

Conclusión

Aunque las consecuencias de no atender una solicitud de complemento de convocatoria y de requerir la presencia de un notario es la misma (la nulidad de la junta), la Audiencia considera que la primera es una facultad indelegable del consejo de administración mientras que la segunda se puede delegar.

Ambos son “actos debidos” de la sociedad pero el ámbito de control es distinto en uno y otro caso. En la solicitud de complemento de convocatoria el control del órgano de administración es un control de legalidad y, también, material, mientras que en el segundo es “esencialmente formal, sin discreción alguna”.