El reparto de dividendos post-COVID a examen

La crisis sanitaria provocada por la COVID-19 supuso un reto sin precedentes para las empresas, que tuvieron que adaptarse a las restricciones de actividad y a las medidas de protección de la salud pública. Entre las medidas laborales adoptadas por el Gobierno para paliar los efectos de la pandemia, se encontraban los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) vinculadas a la COVID, que permitieron a las empresas suspender los contratos de trabajo de sus empleados, con la consiguiente reducción de costes laborales.

Las empresas que se acogieron a estos ERTE entre 2020 y 2022 pudieron beneficiarse de exoneraciones de cuotas a la Seguridad Social, en función del tamaño de la plantilla y del tipo de ERTE. Estas exoneraciones supusieron un alivio financiero para las empresas, pero también conllevaron una serie de limitaciones y compromisos, entre los que destaca la prohibición de repartir dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se aplicaron los ERTE, salvo que se devolviese previamente el importe de las exoneraciones.

Esta prohibición, introducida por primera vez por el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, en su artículo 5.2, y reproducida sustancialmente por los sucesivos Reales Decretos-ley (RDL) que regularon los ERTE COVID (RDL 24/2020, RDL 30/2020, RDL 35/2020, RDL 2/2021, RDL 18/2021 y RDL 32/2021), ha generado diversas dudas interpretativas y controversias entre las empresas y la Administración, que han llegado a los tribunales del orden contencioso-administrativo.

¿En qué términos se regulo la limitación al reparto de dividendos?

El referido artículo 5.2 del RDL 18/2020, que, como hemos señalado, se reprodujo en sucesivos RDL, señalaba lo siguiente:

“Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social”.

Esta norma perseguía evitar un escenario en que la Administración soportase el coste de las cuotas exoneradas y que, en paralelo, los socios de la empresa se beneficiasen de dichas exoneraciones para generar un beneficio que posteriormente se distribuyera en forma de dividendo.

La referida limitación está siendo objeto de interpretaciones dispares entre, por un lado, las empresas y, por otro, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), que ha emitido numerosos requerimientos y levantado actas de liquidación de elevadas cuantías a las empresas.

Analizamos a continuación las principales dudas interpretativas que ahora los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo se están encargando de dirimir.

¿Qué dividendos estaba prohibido repartir?

Las normas analizadas se refieren a los “dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo”, expresión que admite diferentes interpretaciones:

• por un lado, que no se podrán repartir dividendos con cargo al resultado del ejercicio en que se hubiesen disfrutado de la exoneración de cuotas; o
• por otro, que no se podrán repartir dividendos acordados en el ejercicio en que se hubiese disfrutado de la exoneración de cuotas.

La ITSS y la TGSS han venido defendiendo la segunda, interpretando que el mero reparto de dividendos en 2020 o 2021, aun con origen en reservas voluntarias o resultados de ejercicios previos al disfrute de las exoneraciones, infringe la norma. En una interpretación teleológica, han emitido actas de liquidación en reclamación de las exoneraciones de cuotas aplicadas durante la pandemia; actas de liquidación que, en algunos casos, han venido acompañadas de acta de infracción.

Pues bien, esta interpretación ha sido cuestionada por varias sentencias que, siguiendo más bien la primera interpretación, han respaldado la conducta de las empresas que repartieron dividendos con cargo a reservas de ejercicios anteriores a aquel en el que se exoneraron cuotas a la Seguridad Social.

Así por ejemplo, la Sentencia de 26 de abril de 2024 del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla y León (ECLI:ES:TSJCL:2024:2003), dirime el caso de una empresa que en julio de 2021 decidió repartir un dividendo de 250.000 euros con cargo a reservas voluntarias acumuladas de ejercicios anteriores a 2020. Este reparto se realizó después de que se aprobara aplicar el resultado del ejercicio 2020 a reservas de capitalización y voluntarias. En este contexto, la TGSS reclamó el incumplimiento a la empresa al entender que los dividendos repartidos en julio de 2021 provenían de los beneficios del ejercicio 2020, durante el cual la empresa fue exonerada de cuotas. Pues bien, tras la sentencia de instancia que estima el recurso interpuesto por la sociedad, el TSJ desestima el recurso de apelación interpuesto por la TGSS y confirma la sentencia apelada, sobre la base de los siguientes argumentos: 

• La normativa no impide el reparto de dividendos correspondientes a ejercicios fiscales anteriores a aquel en el que se han aplicado los ERTE. 
• Se considera que la empresa contaba con reservas voluntarias de libre disposición acumuladas de ejercicios precedentes al 2020 suficientes para el reparto del dividendo, sin necesidad de incluir el beneficio obtenido durante el ejercicio en el que se aplicó el ERTE. Por lo tanto, no se puede considerar, según el Tribunal, que la actuación de la recurrente implicase una maniobra tendente a eludir la finalidad de la norma o incurriese en fraude de ley.

¿Qué consecuencias tiene devolver las exoneraciones para poder repartir dividendos?

Por otro lado, para aquellas empresas que optaban por devolver las exoneraciones para poder repartir dividendos, la cuestión esencial estribaba en determinar si dicha devolución debía incluir el recargo correspondiente por ingreso fuera de plazo.

La TGSS ha sostenido que, en tanto que la devolución de las exoneraciones implica un ingreso tardío de cuotas, se aplica tanto el recargo como los intereses de demora en virtud, respectivamente, de los artículos 30 y 31 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), lo que comporta un mayor coste para las empresas que hubieran decidido devolver las exoneraciones para poder repartir dividendos.

Ahora bien, este criterio difiere del que han interpretado ya algunos juzgados de lo contencioso-administrativo. Así por ejemplo, la Sentencia núm. 279/2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Salamanca (ECLI:ES:JCA:2021:6023) estima la demanda interpuesta por la empresa contra el recargo del 20% aplicado a las liquidaciones recalculadas, sobre la base de los siguientes argumentos: 

• Los artículos 28 (efectos de la falta pago en plazo reglamentarios) y 30 (recargo por ingreso fuera de plazo) de la LGSS no pudieron prever la situación excepcional derivada de la COVID-19, por lo tanto, no es aplicable el recargo establecido.
• La normativa permitía la excepción de no abonar las cuotas a la seguridad social con la condición de no repartir dividendos, pero, si se deseaba repartir dividendos, solo se debía abonar el importe de la exoneración, sin mención alguna al recargo.

En definitiva, como vemos, la incertidumbre social que supuso la COVID-19 se ha trasladado también al plano jurídico como consecuencia de la interpretación que la ITSS y la TGSS han venido efectuando del artículo 5.2 del RDL 18/2020 y demás normativa similar. Incertidumbre que comienza a despejarse años después gracias a que los juzgados y tribunales parecen arrojar cierta claridad. Falta por ver si esta tendencia judicial se mantiene y, llegado el momento, se comparte por el Tribunal Supremo.

En cualquier caso, el reparto de dividendos post-COVID es una cuestión que requiere un análisis jurídico detallado y actualizado, para evitar sanciones y reclamaciones por parte de la Administración.