Modificaciones en la deducibilidad de gastos financieros en el IS

La Directiva 2016/1164 de 12 de julio (también conocida como Directiva Antielusión o “ATAD”) incluye diferentes preceptos cuyo objetivo común es la protección contra la planificación fiscal abusiva en la UE. De esta manera, se obliga a los Estados miembros a incorporar en sus impuestos corporativos una serie de medidas que aseguren un nivel mínimo de protección frente a estas estrategias, lo que supone sin duda un enfoque particular de armonización comunitaria.

Entre estas medidas de la Directiva se encuentran algunas de perfiles difusos, como una norma general antiabuso, pero la mayoría son de carácter más concreto. En este segundo grupo figuran algunas que han supuesto un novedad destacable para nuestro Impuesto sobre Sociedades (“IS”), como el caso de las asimetrías híbridas (analizadas en nuestro Legal Flash | Transpuesta la regulación europea sobre asimetrías híbridas y en nuestro Post | Regulación fiscal de las asimetrías híbridas invertidas). Ahora bien, la Directiva también incluye medidas con antecedentes en el IS, pues incluye reglas sobre deducibilidad de gastos financieros (límite del 30% del EBITDA), sobre imposición de salida (exit tax) o sobre transparencia fiscal internacional.

Como analizamos en nuestro Legal Flash | Aprobada la Ley de medidas para la prevención y lucha contra el fraude fiscal, la Ley 11/2021 de 9 de julio abordó las oportunas adaptaciones requeridas por la Directiva en los correspondientes preceptos de la Ley 27/2014 del IS (“Ley del IS”). No obstante, no alteró un elemento particular de nuestro régimen de deducibilidad de gastos financieros pues no modificó la redacción del artículo 16 de la Ley del IS, y en particular mantuvo la posibilidad de agregar los dividendos procedentes de participaciones de al menos el 5% (en principio aptos para la exención del artículo 21 de la norma). Esta posibilidad favorable al contribuyente no encuentra acomodo en ATAD (que impide computar rentas no incluidas en la base imponible en el límite del 30% del EBITDA) y por ello es incompatible con su naturaleza de mínimo de protección, lo que habría obligado al legislador español a eliminarla ya con efectos en el año 2019. No obstante, puesto que la Comisión Europea validó que el matiz no alteraba sustancialmente la eficacia de la limitación, con apoyo en el amparo transitorio que brindaba el artículo 11.6 de ATAD, se permitió su mantenimiento en la Ley del IS.

La cuestión es que esta excepción tenía una fecha de caducidad que, simplificada, obligaba al legislador español a derogarla como tarde para los periodos impositivos que se inicien a partir de 2024. Esto es lo que ha hecho la reciente Ley 13/2023, de 24 de mayo (analizada en nuestro Legal Flash | Autoliquidaciones rectificativas, inspecciones conjuntas y otras novedades relevantes) al modificar el artículo 16 de la Ley del IS incorporando in fine el siguiente matiz: “En ningún caso, formarán parte del beneficio operativo los ingresos, gastos o rentas que no se hubieran integrado en la base imponible de este Impuesto”.

Debe destacarse que esta modificación, incorporada por el Grupo Socialista como enmienda en el Senado y con efectos por lo dicho para el año 2024, no altera ni el concepto de beneficio operativo ni la regla especial que sigue ordenando incorporar los dividendos procedentes de participaciones de al menos el 5% (siempre que no hayan sido adquiridas con una carga financiera afectada por la regla antiabuso del artículo 15.h) de la Ley del IS – no regulada ya en el apartado 1, aunque el legislador mantenga la referencia). Es decir, en principio estos dividendos seguirían siendo computables tanto si forman parte del EBITDA (caso de sociedades holding) como si deben ser expresamente agregados por un mandato legal que se mantiene en vigor. Es la nueva prohibición incorporada con el objetivo de alinear la normativa con ATAD la que en su caso impediría computarlos, no en su condición de dividendos, sino en su condición de rentas exentas.

De lo anterior se derivan varias cuestiones de las que destacaremos únicamente tres. La primera es que parecen seguir siendo computables dividendos que, pese a proceder de participaciones cualificadas, no estén exentos (por ejemplo, por incumplir el requisito de tributación del artículo 21.1.b) de la Ley del IS). La segunda es que la controvertida configuración de la limitación en concepto de gastos de gestión de la participación (artículo 21.10 de la Ley del IS) puede plantear nuevamente la duda sobre la naturaleza del 5% del dividendo que se mantiene en la base imponible del impuesto, en especial si se tiene en cuenta que la redacción incorporada no descarta las rentas exentas (como hace ATAD) sino las que no se integren en la base imponible. Por último, nótese que tampoco deberán computarse aquellos gastos (incluidos en el resultado de explotación) que no se hayan integrado en la base imponible del IS.

Además de la anterior modificación, la Ley 13/2023 ha introducido otro cambio en el artículo 16 de la Ley del IS, de manera que los fondos de titulización hipotecaria y los fondos de titulización de activos pasan a estar afectados por la limitación a la deducibilidad fiscal de gastos financieros. Hasta el momento estos vehículos quedaban excluidos de la limitación en virtud del párrafo tercero del artículo 16.6.b) de la Ley del IS, pero al no estar este tipo de entidades incluidas dentro del concepto de “sociedades financieras” utilizado por ATAD, dicha excepción ha sido eliminada.