El acceso de Hacienda a los dispositivos electrónicos personales

En su sentencia de 29 de septiembre de 2023 (recurso de casación 4542/2021, ECLI:ES:TS:2023:3978), el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la posibilidad de que, en el marco de un procedimiento de comprobación e investigación, la Inspección de Hacienda solicite una autorización judicial para acceder al contenido de los dispositivos electrónicos personales del contribuyente previamente copiado en un disco duro por la misma Inspección.

El caso concreto trae causa de un procedimiento inspector iniciado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) frente a una serie de personas físicas y entidades mercantiles, en el que una de las personas físicas inspeccionadas actuaba como representante del resto de contribuyentes.

Este representante acudía a las comparecencias ante la Inspección con un ordenador portátil que consultaba para dar explicaciones a los requerimiento que iban efectuando los actuarios en el curso de la comparecencia. A juicio de la Inspección, el representante no había dado respuesta o había realizado una aportación incompleta de la documentación requerida, por lo que en el curso de una de las comparecencias, los actuarios solicitaron al contribuyente que permitiera a la Unidad de Auditoría Informática de la Agencia Tributaria realizar una copia del contenido del portátil, para el posterior examen de la información con trascendencia tributaria.

Ante la negativa del contribuyente de permitir el acceso al contenido de su ordenador personal, la Inspección adoptó una medida cautelar, consistente en la copia del disco duro del ordenador portátil con el consiguiente precinto. La solicitud de la autorización judicial para el acceso y copia de los datos obrantes en el disco duro precintado se produjo el 14 de octubre de 2020, casi cuatro meses más tarde a la realización de la copia del disco duro.

Esta autorización judicial fue concedida ese mismo 14 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Murcia, mediante el Auto.El contribuyente, disconforme con la autorización judicial, interpuso un recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que fue desestimado mediante sentencia de 13 de abril de 2021 (ECLI:ES:TSJMU:2021:702).

Finalmente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Murcia ha sido casada y anulada por el Tribunal Supremo en la sentencia aquí analizada, de 29 de septiembre de 2023 (recurso de casación 4542/2021, ECLI:ES:TS:2023:3978), estableciendo una serie de criterios interpretativos muy relevantes en relación con  el acceso de la Inspección de Hacienda al contenido de los dispositivos electrónicos (ordenadores, ordenadores portátiles, teléfonos móviles, tabletas, memorias, etc..), y el contenido, garantías y formalidades de las autorizaciones judiciales que permiten a la Inspección tal acceso.

Para llegar a la conclusión de que, en este caso la Inspección de Hacienda vulneró los derechos fundamentales del contribuyente a la intimidad personal y familiar, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos de carácter personal, el Tribunal Supremo realiza las siguientes reflexiones:

• Con el acceso al ordenador personal del contribuyente no se atenta contra el derecho de inviolabilidad del domicilio constitucionalmente protegido (artículo 18.2 de la Constitución Española, “CE”), “pues ni un ordenador es un domicilio, ni su variado contenido informático almacenado guarda una relación directa y necesaria con los bienes jurídicos que hacen del domicilio un lugar digno y necesitado del máximo nivel de protección constitucional”. Nos encontramos  ante  la posible vulneración de otros derechos fundamentales, como son el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la protección de datos (artículo 18 CE, apartados 1 y 4), al secreto de la correspondencia (artículo 18.3 CE). No obstante, que no estemos ante un problema de inviolabilidad de domicilio no significa que la doctrina del Tribunal Supremo —muy particularmente, la sentencia de 10 de octubre de 2019, recurso 2818/2017, ECLI:ES:TS:2019:3286, y la sentencia de 1 de octubre de 2020, recurso 2966/2019, ECLI:ES:TS:2020:3023— no pueda ser extensible “a otros supuestos como el de copiado, incautación o precinto de datos dispositivos electrónicos”.

• No existen normas de competencia y procedimiento en relación con la autorización judicial para el precinto, incautación, volcado y examen de los datos de un dispositivo electrónico por parte de la Inspección de Hacienda, al contrario de lo que sucede con la autorización judicial para la entrada y registro domiciliario. Estas normas, en todo caso, deberían de tener rango de ley orgánica (artículo 81.1 CE). En esta tesitura, el Tribunal Supremo aboga porque el juez de lo contencioso-administrativo esté sujeto a los mismos límites que el juez de lo penal, cuando autoriza la intervención para el registro o captación de datos contenidos en dispositivos electrónicos en el marco de una investigación penal (artículo 588 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 13/2015), a fin de no hacer de peor condición al ciudadano en su calidad de contribuyente inspeccionado fiscalmente que al investigado en vía penal.

• Tanto la autorización judicial como la sentencia desestimatoria del TSJ de Murcia del recurso de apelación consideraron que la medida de acceso al contenido de los dispositivos electrónicos era el único medio posible para obtener información con trascendencia tributaria, por lo que era una medida necesaria. Sin embargo, el Tribunal Supremo señala que las siguientes circunstancias en el caso concreto llevan a otra conclusión: no consta que el contribuyente incumpliera requerimentos de información o documentación,  no se explica la escasa colaboración del contribuyente con la Inspección, y  no consta en el expediente que la Inspección tomase medidas frente a esa supuesta falta de colaboración —imponiendo sanciones por resistencia u obstrucción a la actuación de la Administración, o apreciando la existencia de dilaciones en el procedimiento—.

Con base en estas consideraciones, el Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

• Las reglas y normas de competencia y procedimiento para la autorización judicial de entrada y registro domiciliario no son, en principio, idóneas para autorizar el acceso y copiado a los datos contenidos en un ordenador personal, fuera del domicilio del contribuyente.

• A pesar de lo anterior, dado que el acceso al contenido de un ordenador personal puede vulnerar derechos fundamentales, las exigencias de la autorización de entrada y registro domiciliario (esto es, su sujeción a los principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida) es extensible a aquellas actuaciones administrativas que tengan por objeto el conocimiento y tratamiento de información almacenada en dispositivos electrónicos (ordenadores, teléfonos móviles, tabletas, memorias, etc.).

• Tales exigencias de control deben ser objeto de un juicio ponderativo por el juez que autoriza tal acceso y no pueden basarse, exclusivamente, en el relato que realice la Administración en la solicitud, sin someter tal información a un mínimo de contraste y verificación. En cualquier caso debe primar el respeto de los derechos fundamentales sobre el ejercicio de las potestades administrativas.

Aplicando estos criterios jurisprudenciales al caso concreto, considera el Tribunal Supremo que la autorización judicial examinada no observó las exigencias de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida que solicitaba la Inspección, vulnerando con ello los derechos fundamentales de la intimidad personal y familiar, secreto de las comunicaciones, y protección de datos de carácter personal del contribuyente.

Por ello, el Tribunal Supremo considera que la actuación de la Inspección es nula de pleno Derecho, por vulnerar derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional. Ello debe comportar la anulación de la prueba ilegítimamente obtenida por la Inspección de Hacienda.

Se trata, sin lugar a duda, de un importante pronunciamiento del Tribunal Supremo en materia de los derechos y garantías de los contribuyentes en el entorno digital, que sentará las directrices a las que deberá atenerse en el futuro la Administración para este tipo de injerencias.