La distribución selectiva en el Nuevo Reglamento de Verticales

El 10 de mayo de este año, la Comisión Europea adoptó el nuevo Reglamento de Verticales (2022/720), que entró en vigor el pasado 1 de junio. Tras la publicación de una primera versión en inglés junto con el Nuevo Reglamento, las Líneas Directrices han sido aprobadas formalmente y publicadas en todas las lenguas oficiales el 28 de junio de 2022.

Presentamos en este post las principales novedades en materia de distribución selectiva, que es uno de los modelos de distribución a disposición de los proveedores que quieran comercializar sus productos y/o servicios a través de un intermediario.

Eligiendo este sistema, el proveedor se compromete a vender los bienes o servicios contractuales, directa o indirectamente, únicamente a distribuidores seleccionados sobre la base de criterios específicos, los cuales se comprometen a no vender los productos o servicios a distribuidores no autorizados en el territorio en el cual se aplique la distribución selectiva.

• Los criterios de selección pueden ser:Cuantitativos: se limita directamente el número de distribuidores autorizados;
• Cualitativos: los distribuidores autorizados son seleccionados mediante criterios objetivos de naturaleza cualitativa.

Cabe destacar que la distribución selectiva puramente cualitativa que cumple los criterios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) en la sentencia Metro no se consideran restrictivos de la competencia y por lo tanto, no precisan de ninguna exención individual ni beneficiarse de la que proporciona el Nuevo Reglamento. La aplicación de este régimen dependerá del cumplimiento de los siguientes criterios:

• A naturaleza de los bienes o servicios debe necesitar un sistema de distribución selectiva (es el caso de los productos de alta tecnología, alta calidad o de lujo, por ejemplo);
• Los distribuidores deben ser seleccionados sobre la base de criterios cualitativos objetivos, aplicados de manera uniforme y no discriminatoria.
• Dichos criterios no deben exceder de lo necesario. 

En caso de no cumplirse los criterios anteriormente mencionados, el Nuevo Reglamento prevé que los acuerdos de distribución selectiva pueden beneficiarse de la exención siempre y cuando las cuotas de mercado del proveedor y del comprador no superen el 30 % y el acuerdo no contenga ninguna restricción especialmente grave.

En relación con las clases de condiciones que pueden imponerse en materia de distribución selectiva cualitativa, y más allá de los ejemplos tradicionalmente considerados (gama de producto, formación del personal, servicios a prestar en tienda), las Nuevas Directrices reconocen la posibilidad de fijar criterios de acceso a la red de distribución que se refieren a la consecución de objetivos de sostenibilidad (como el cambio climático, la protección del medio ambiente o la limitación del uso de los recursos naturales).

Es preciso destacar que el Nuevo Reglamento no ha modificado sensiblemente la regulación aplicable a la distribución selectiva, pues seguirán beneficiándose de la exención por categoría las principales restricciones ya previstas en el Reglamento 330/2010. En este sentido, el proveedor está facultado para:

• Restringir las ventas activas y pasivas de los distribuidores autorizados a distribuidores no autorizados.
• Restringir el lugar de establecimiento de los miembros de la red de distribución selectiva.
• Restringir las ventas activas o pasivas a los usuarios finales, cuando los miembros de la red de distribución selectiva operan a nivel mayorista.
• Restringir la facultad del distribuidor de vender componentes suministrados para su incorporación a un producto o a cliente que tengan intención de usarlos para fabricar el mismo tipo de bienes que el proveedor.

Asimismo, las Directrices avalan la posibilidad de exigir al distribuidor que opere en uno o más establecimientos físicos o salas de exposición, como condición para ser miembro del sistema de distribución selectiva del proveedor.

Si bien los principios básicos de la distribución selectiva no han cambiado, el Nuevo Reglamento ha introducido las siguientes novedades en materia de distribución selectiva:

• Al igual que para los sistemas de distribución exclusiva, el Nuevo Reglamento faculta a los proveedores a restringir las ventas activas o pasivas a distribuidores no autorizados por parte de los compradores directos de cualquier miembro de la red de distribución, aspecto que estaba expresamente prohibido en el Reglamento 330/2010.
• Combinación de varios sistemas de distribución: en caso de que el proveedor decida combinar, en territorios diferentes, varios sistemas de distribución (selectiva/exclusiva), se permite (i) restringir las ventas activas y pasivas a distribuidores no autorizados en los territorios en los cuales el proveedor aplica un sistema de distribución selectiva, y (ii) restringir las ventas activas de los distribuidores autorizados en un territorio y/o a un grupo de cliente asignado en exclusiva al proveedor o a hasta un máximo de 5 distribuidores (para más información, podéis consultar nuestro post sobre las principales novedades en materia distribución exclusiva aquí).
• Requisitos aceptados para restringir la venta en línea: el proveedor puede imponer requisitos de calidad a la tienda online del distribuidor, que pueden no ser los mismos que los requisitos para la venta en tiendas físicas. También se podrá imponer al distribuidor la obligación de realizar un mínimo (absoluto) de ventas en tiendas físicas. Esta obligación puede ser establecida en términos iguales para todos los distribuidores, o bien en términos diferentes acorde a criterios objetivos (como el tamaño del distribuidor respecto del resto de los miembros de la red). En ningún caso podrá establecerse la obligación de ventas mínimas en proporción de las ventas totales del distribuidor.
• Restricciones para la venta en marketplaces: en línea con la jurisprudencia del TJUE (sentencia Coty), las Nuevas Directrices plantean expresamente la posibilidad de prohibir al distribuidor vender los productos en los marketplaces, siempre que se le deje la posibilidad de utilizar otros canales en línea e incluso técnicas de optimización de motores de búsqueda.
• Monitorización de precios: las Nuevas Directrices avalan las prácticas -cada vez más extendidas- de monitorización de precio y/o el reporting de precios, siempre que no vengan acompañadas de medidas tendentes a fijar el precio de reventa.
• Ampliación del concepto de venta activa: además de los supuestos tradicionales contemplados en las Directrices de 2010, las Nuevas Directrices han ampliado la definición de venta activa para incluir determinados supuestos relativos a la venta en línea. Para más detalle, se puede consultar nuestro post sobre las novedades en materia de distribución exclusiva (accesible aquí).
• Precios duales: se avala la posibilidad de establecer un precio diferente para la venta en tienda física y la venta en línea, a condición de que dicha diferencia en el precio no tenga por objeto impedir efectivamente la venta en línea. Las Nuevas Directrices destacan que la diferencia será aceptable cuando esté razonablemente relacionada con las diferencias en las inversiones y los costes incurridos por el comprador para llevar a cabo ventas en cada canal, correspondiendo la carga de la prueba a la empresa que pretenda aplicar precios duales.
• Intercambios de información en la distribución dual: en el caso de que el proveedor que haya implementado un sistema de distribución selectiva también esté activo en el mercado y, por lo tanto, compita con su red de distribución, el Nuevo Reglamento cubre los intercambios de información entre proveedor y distribuidor, siempre que esa información esté directamente relacionada con la aplicación del acuerdo vertical o sea necesaria para mejorar la producción o distribución de los bienes o servicios contractuales. En este sentido, las Directrices ofrecen una serie de ejemplos del tipo de información que puede cumplir los criterios mencionados anteriormente.

Cuando no cumplan las condiciones del Nuevo Reglamento de Verticales, se deberá valorar (i) el impacto para los consumidores de las posibles restricciones contempladas en el sistema de distribución y (ii) las posibles eficiencias generadas por las mismas. En este sentido, aunque se pueda abogar a favor de la existencia de efectos procompetitivos derivados de la imposición de restricciones especialmente graves, es poco probable que cumplan las condiciones descritas anteriormente, en particular si los sistemas de distribución selectiva contribuyen a un efecto acumulativo o excluyen del mercado a nuevos distribuidores que tienen capacidad para vender adecuadamente los productos.