TSJ avala la imposición de la prohibición de contratar por las autoridades de competencia

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña publicó el pasado 28 de septiembre una sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo presentado por la empresa MCV contra la sanción impuesta por la Autoridad Catalana de la Competencia, por la que se prohibía a MCV contratar con la Administración Pública durante 18 meses.  

La sentencia, sin embargo, incluye el voto particular de dos de los magistrados, quienes han expresado su disconformidad con el hecho de que las autoridades de competencia dispongan de la potestad para imponer a las empresas la prohibición de contratar.  

Resolución recurrida y conducta sancionada

El pasado septiembre se publicó la sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de septiembre de 2022, núm. 3273/2022 (ECLI:ES:TSJCAT:2022:9189) en la que el Tribunal resolvía el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la empresa MCV contra la prohibición de contratar impuesta por la  Autoridad Catalana de la Competencia (“ACCO”) a finales de 2019 en el expediente 94/2018 - LICITACIONS SERVEI METEROROLÒGIC DE CATALUNYA.

En dicha resolución, la ACCO sancionó a las empresas MCV y ADASA, competidoras directas, por su participación en un acuerdo de reparto del mercado en el marco de varias licitaciones públicas relativas al servicio de instalación, mantenimiento y suministro de radares y estaciones meteorológicas convocadas por el Servicio Metereológico de Cataluña, entre los años 2011 y 2019.

Además de la multa fijada en 918.795,63 euros, la resolución imponía a las dos empresas la prohibición de contratar en las licitaciones convocadas por el Servicio Metereológico de Cataluña que tuvieran por objeto la instalación de radares y/o estaciones meteorológicas y el mantenimiento y/o el suministro de piezas o recambios de la red de radares meteorológicos de Cataluña y de la red de estaciones meteorológicas de Cataluña, durante un periodo de 18 meses.

Motivos del recurso

Frente a esta resolución, la empresa MCV interpuso recurso contencioso-administrativo contra la sanción impuesta. Además de cuestionar la existencia de un acuerdo anticompetitivo, los motivos del recurso se centraron en la falta de competencia de la ACCO para imponer la prohibición de contratar.

En su recurso, MCV alegaba que las autoridades de la competencia – sean de carácter nacional, como la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (“CNMC”), sean de carácter regional, como la propia ACCO – no tienen la potestad para imponer la prohibición de contratar. Adicionalmente se alegaba que la duración y el alcance de la prohibición de contratar (esto es, a qué licitaciones afectaba) eran desproporcionadas.

Sentencia

El parecer mayoritario del TSJC entiende que la normativa española otorga a las autoridades de competencia españolas la competencia de definir el alcance y la duración de la prohibición de contratar. En ese sentido, argumentan que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, permite a la autoridad de competencia tanto imponer la prohibición de contratar como determinar su alcance y duración y que, sólo cuando la misma no se pronuncie en su resolución sobre estos parámetros, será el Ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, quien lo haga.

Para llegar a esta conclusión, la sentencia también se apoya en las provisiones del Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del tratado (actuales artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), el cual establece que corresponde a las autoridades de competencia de los Estados Miembros la imposición de multas, así como “de cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional”. Siguiendo esta línea argumental, el TSJC razona que, debido a que la prohibición de contratar se encuentra prevista en el artículo 71 de la ya mencionada Ley de Contratos del Sector Público, la ACCO, en calidad de autoridad de la competencia, dispone de la potestad de sancionar con una prohibición de contratar con el sector público, además de establecer tanto el alcance como la duración de dicha sanción.

Voto particular

No obstante lo anterior, dos de los cinco magistrados del TSJC han emitido un voto particular discrepando de la argumentación anterior. En su opinión, ni la CNMC ni la ACCO disponen de la facultad para imponer la prohibición de contratar, pues dicha facultad no ha sido expresamente prevista en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, reguladora de las potestades de la CNMC (y, por extensión, de las autoridades regionales de competencia como la ACCO). De acuerdo con el voto particular, esta omisión reflejaría la voluntad del legislador de no otorgar dicha prerrogativa a las autoridades de competencia.

Entienden, por otro lado, que la Ley de Contratos del Sector Público, aplicable a todas las administraciones, no les otorga una facultad de establecer una prohibición de contratar, sino que simplemente no se opone a ello si la legislación sectorial correspondiente lo prevee expresamente.

De acuerdo con este argumento, y atendiendo al principio constitucional de que una restricción de derechos sólo puede ser lícita si existe una habilitación legal previa, los magistrados entienden que, si la Ley de Defensa de la Competencia no incluye expresamente la prohibición de contratar como una de las posibles consecuencias a imponer por las autoridades de competencia, ni la CNMC ni la ACCO serían competentes para imponer la misma.

Conclusión

Como puede apreciarse, la sentencia analizada supone una nueva contribución al debate jurídico existente acerca de si las autoridades de competencia en España disponen de la facultad de sancionar a empresas con una prohibición de contratar con el sector público. En este sentido, la CNMC ha sometido a consulta pública la Comunicación sobre los criterios para determinar la prohibición de contratar, mostrando así su voluntad de determinar el alcance y duración de la prohibición de contratar de forma directa en sus resoluciones.

Sin embargo, parece que la discusión planteada no quedará resuelta definitivamente hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre esta cuestión de manera definitiva (en este sentido, cabe recordar que la sentencia del TSJC es recurrible en casación), o hasta que el legislador modifique la Ley de Defensa de la Competencia para contemplar expresamente la posibilidad de que las autoridades de defensa de la competencia puedan imponer la prohibición de contratar a las empresas que cometan una infracción grave.

A nivel europeo, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea también se encuentra analizando el asunto a través de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo portugués (Asunto C-66/22), en la que se pregunta si una legislación nacional que otorga la capacidad de decidir sobre el alcance y la duración de una prohibición de contratar a una autoridad de competencia, en detrimento del órgano de contratación pública, es compatible con la normativa europea.