El TJUE se pronuncia sobre la imputabilidad a un productor de las actuaciones de sus distribuidores

El pasado 19 de enero de 2023, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) respondió a las cuestiones planteadas por el Consejo de Estado Italiano en un procedimiento nacional en el que Unilever Italia Mkt. Operations Srl (“Unilever”) era parte. En líneas generales, el Tribunal establece pautas para delimitar la responsabilidad que tendría un productor por las conductas de sus distribuidores y destaca el deber que tienen las autoridades de competencia de tener en cuenta las justificaciones económicas aportadas por empresas investigadas por abuso de posición de dominio.

Antecedentes: la sanción de la Autoridad de la Competencia Italiana y el planteamiento de la cuestión prejudicial

El 31 de octubre de 2017 la Autoridad de Defensa de la Competencia y del Mercado italiana (“AGCM”) sancionó a Unilever por prácticas exclusionarias en el mercado de la comercialización de helados. La sanción impuesta ascendió a 60.668.580 euros.

La AGCM consideró que la política comercial de los distribuidores de Unilever basada en la imposición de cláusulas de exclusividad a los puntos de venta y en descuentos y comisiones para reforzar dicha exclusividad, era consecuencia directa del grado de injerencia de Unilever en la política comercial de sus distribuidores. Consideró que esta conducta había excluido (o al menos limitado) la posibilidad de que los competidores de Unilever ejercieran una competencia basada en los méritos.

Durante el procedimiento administrativo, Unilever presentó una serie de estudios económicos para demostrar que las prácticas investigadas no tenían efectos de expulsión de sus competidores (al menos de los que fueran igual de eficientes), pero la AGCM rechazó analizarlos al considerar que la mera aplicación de cláusulas de exclusividad por una empresa dominante era suficiente para constatar el abuso.

Unilever interpuso recurso contencioso-administrativo contra la decisión de la AGCM, que fue desestimado y, posteriormente, interpuso recurso de apelación contra dicha desestimación ante el Consejo de Estado de Italia. Unilever consideró que existían vicios respecto de la imputabilidad de la conducta de sus distribuidores y que la conducta no podían falsear la competencia. El Consejo de Estado decidió suspender el procedimiento y plantear ante el TJUE dos cuestiones prejudiciales.

La cuestión prejudicial planteada ante el TJUE

1.  La primera cuestión

La primera cuestión consistía en aclarar si la existencia de una coordinación contractual entre un productor dominante y sus diferentes distribuidores (jurídicamente autónomos) es suficiente para atribuir las acciones de los distribuidores al productor o si, además, es preciso comprobar que dicho productor tiene la capacidad de ejercer una influencia determinante en las decisiones comerciales y financieras que los distribuidores pueden adoptar en relación con la actividad de que se trata.

El Tribunal de Justicia comienza afirmando que, a pesar de que las decisiones adoptadas en el contexto de una coordinación contractual están comprendidas en el ámbito de aplicación del art. 101 del TFUE, ello no excluye la posibilidad de considerar que dichas decisiones puedan ser imputadas a una empresa en posición de dominio precisamente en virtud de las relaciones contractuales que mantiene con sus distribuidores.

En este contexto, considera el TJUE que la obligación de responsabilidad que recae sobre las empresas que ostentan una posición de dominio tiene como objetivo prevenir, entre otras, las distorsiones de la competencia derivadas de comportamientos cuya ejecución haya sido delegada a entidades jurídicas independientes, que estén obligadas a ejecutar sus instrucciones. Este comportamiento podría ser imputable a la empresa dominante si los distribuidores lo han adoptado en aplicación de una política unilateral de la empresa dominante a la que los distribuidores están obligados a atenerse.

En este escenario, se podría concluir que los distribuidores actúan como un instrumento mediante el cual la empresa dominante aplica su política comercial. En este supuesto, los distribuidores firman un contrato redactado íntegramente por el productor en posición dominante que contiene cláusulas de exclusividad en beneficio de sus productos que se venden a los puntos de venta. En tales circunstancias, concluye el TJUE, el productor debe asumir los riesgos del comportamiento de sus distribuidores ya que no puede ignorar razonablemente que, en virtud de los vínculos jurídicos y económicos que le unen a dichos distribuidores, estos ejecutarán sus instrucciones y, de ese modo, la política adoptada por este.

2. La segunda cuestión

En cuanto a la segunda cuestión, el Consejo de Estado solicita que se aclare si, para apreciar la existencia de un abuso de posición de dominio mediante la imposición de cláusulas de exclusividad, es necesario que la autoridad de competencia compruebe si efectivamente dichas cláusulas tiene el efecto de excluir a competidores igualmente eficientes y examine las justificaciones aportadas por la empresa investigada, o si la mera existencia de cláusulas de exclusividad excluyentes y/u otras prácticas abusivas eximen a la autoridad de llevar a cabo un análisis bajo el criterio de competidor igual de eficiente.

Pues bien, en primer lugar, a la luz de la jurisprudencia existente en relación con el art. 102 del TFUE, el TJUE reconoce que la competencia por los méritos puede tener el efecto de expulsar del mercado a competidores que resultan ser menos eficientes y por lo tanto menos interesantes para los consumidores (por ejemplo, en función de los precios, gama de productos, calidad o innovación). Es decir, habría un abuso de posición de dominio cuando se excluya del mercado a competidores igualmente eficientes mediante tácticas contrarias a la competencia basada en los méritos. En este escenario, basta con que la autoridad de competencia tenga pruebas tangibles de que la conducta tenía la capacidad de restringir la competencia.

En línea con este argumento, el TJUE recuerda que ya en la sentencia Intel/Comisión[1] se precisó que no puede considerarse que unas cláusulas de este tipo son por su naturaleza abusivas cuando la empresa dominante aporta pruebas que vendrían a justificar que su conducta no tuvo la capacidad de restringir la competencia.

Teniendo en cuenta que un sistema de descuentos podría estar incluso justificado por mejoras en términos de eficiencia, la autoridad de competencia está obligada a apreciar la capacidad de dichas cláusulas para restringir la competencia cuando, durante el procedimiento administrativo, la empresa investigada, sin negar formalmente que su comportamiento tenía capacidad para restringir la competencia, sostiene que existen justificaciones para su conducta.

De hecho, en línea con la pregunta del Consejo de Estado y a efectos puramente ilustrativos, el TJUE también concluye que las autoridades de competencia no tienen la obligación jurídica de utilizar el criterio del competidor igualmente eficaz para apreciar el carácter abusivo de una práctica, pues existen métodos alternativos y posiblemente más adecuados para probar que una práctica de este tipo resulta abusiva. Sin embargo, incluso en estos casos, la autoridad no podría descartar un análisis aportado por la empresa dominante basado en el criterio de competidor más eficiente.

Conclusiones prácticas

Con esta Sentencia, Sentencia del TJUE de 19 de enero de 2023 (Asunto C-680/20, Unilever Italia Mkt. Operations, ECLI:EU:C:2023:33) el Tribunal de Justicia se aleja de una interpretación estricta del concepto de “empresa” y de “unidad económica” para concretar a quién deben imputarse las prácticas investigadas, que puede ser una entidad distinta de la que formalmente lleva a cabo las conductas.

Asimismo, el TJUE reafirma el estándar probatorio exigido a las autoridades de competencia concluyendo que, en el caso concreto de las cláusulas de exclusividad de los contratos de distribución, las autoridades han de probar que dichas cláusulas pueden tener efectos de exclusión.

Finalmente, esta sentencia es una manifestación más del creciente papel e importancia que las relaciones verticales están adquiriendo en el ámbito de la Unión Europea y de la necesidad de velar por que todos los operadores de la cadena de suministro actúan de conformidad con la normativa de competencia.