Restricciones de precios de reventa: ¿un nuevo horizonte con el Nuevo Reglamento de verticales?

El artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) prohíben cualquier acuerdo o práctica que restrinja la libertad del distribuidor de determinar libremente el precio de reventa, ya sea de forma directa (imponiendo el precio mínimo o fijos de reventa del distribuidor ) o indirectamente (mediante la fijación del margen de reventa o de un nivel máximo de descuento que el distribuidor puede aplicar).

La imposición del precio de reventa (“RPM” por sus siglas en inglés) ha sido una de las restricciones verticales más sancionadas por las autoridades nacionales de competencia de nuestro entorno, que, desde 2019, han emitido 45 resoluciones sancionadoras en la materia. Por otro lado, su mantenimiento como restricción especialmente grave en el Reglamento 2022/720 (el “Nuevo Reglamento”) ha sido de nuevo unos de los aspectos más debatidos durante el proceso de revisión del anterior Reglamento 330/2010, principalmente por los posibles efectos pro competitiovs que este tipo de prácticas pueden tener.   

A pesar de las críticas,  la imposición del precio de reventa ha mantenido finalmente su calificación juríridica de restricción especialmente grave bajo el artículo 4.a) del Nuevo Reglamento. Esto incluye, en particular, el establecimiento de precios fijos o mínimos. El Nuevo Reglamento sigue avalando la posibilidad de establecer tanto precios máximos como precios recomendados, a condición de que la recomendación sea genuina y no venga acompañada de incentivos (para aplicar el nivel de precio recomendado), de desincentivos (para bajar el precio de venta) y/o de represalias en caso de apartarse de dicha recomendación (por ejemplo, con una amenaza de ruptura de suministro o de retirada de condiciones comerciales especiales).

Si bien los principios básicos no han cambiado, el Nuevo Reglamento y las Nuevas Directrices (2022/C 248/01) han introducido varias novedades que presentamos a continuación.

• Se prohíbe la imposición de precios mínimos anunciados
  
  Se considera una restricción especialmente grave no cubierta por el Nuevo Reglamento la imposición de precios mínimos anunciados, que restringen la capacidad del distribuidor de informar a los clientes potenciales sobre los descuentos disponibles por debajo de un nivel fijado por el proveedor.

• Imposición del precio de reventa y servicios de intermediación en línea
  
  Tampoco estará cubierta por la exención prevista en el Nuevo Reglamento la imposición por el proveedor de servicios de intermediación en línea de un precio mínimo o precio de venta para la transacción en relación a la cual ejerce su papel de intermediación.

• Se avalan expresamente la monitorización y la notificación de precios
  
  Las Nuevas Directrices avalan expresamente la práctica de monitorización de precios y de reporting de precios, tanto a través de herramientas electrónicas (algoritmos, programas informáticos de control de precio) como “tradicionales”, y siempre que no vengan acompañadas de medidas tendentes a fijar el precio de reventa.

• La imposición de precios de reventa en los contratos de cumplimiento
  
  Las Nuevas Directrices vienen a precisar el régimen aplicable a la determinación del precio en los contratos de cumplimiento. Por un lado, se aclara que la imposición de un precio de reventa por parte del proveedor al operador que ejecuta efectivamente el contrato que previamente se ha concluido entre el proveedor y el usuario final no constituirá una práctica de imposición del precio de reventa. Al contrario, en caso de que el consumidor no renuncie a su derecho a escoger la empresa que deba ejecutar el acuerdo y la designe efectivamente, la eventual imposición del precio de reventa por el proveedor no estará amparada por el Nuevo Reglamento.

• Las Nuevas Directrices facultan a los proveedores para establecer precios duales
  
  Asimismo, cabe destacar que las Nuevas Directrices avalan expresamente las prácticas de precio dual. Es decir, se contempla la posibilidad de establecer precios diferentes en función de la intención de su distribuidor/cliente de revender los productos/servicios en línea o en tiendas físicas. En este sentido, la diferencia de precio no puede constituir una prohibición absoluta de las ventas online y debe estar vinculada a los diferentes niveles de inversión y de costes aplicables a cada canal.

• La imposición de precios de reventa y los contratos de agencia
  
  En relación con los contratos de agencia, y cuando el agente no asuma ningun riesgo, este contrato queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 101.1 TFUE; por tanto, en este caso, la fijación del precio de reventa por el principal no supone una restricción de competencia. Al contrario, si el agente asume algún riesgo (por ejemplo, porque tiene la obligación de finanzar las existencias de productos), se debe permitir al agente determinar el precio efectivo a pagar por el cliente como en el caso de un distribuidor.
  
  En caso de que el agente genuino también actue como distribuidor independiente para el mismo proveedor y en el mismo mercado de producto, las actividades y los riesgos cubiertos por el acuerdo de agencia deben poder delimitarse de forma eficaz. El proveedor podrá imponer el precio de reventa de los productos exclusivamente en el marco del contrato de agencia, a condición de que este contrato quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101.1 TFUE (eso es, si la agencia es “genuina”). En este sentido, el distribuidor independiente debe ser libre de celebrar el acuerdo de agencia y todos los riesgos relacionados con la venta de los bienes o servicios cubiertos por el contrato de agencia, incluidas las inversiones específicamente destinadas al mercado, deberán ser asumidos por el principal.

• La evaluación de las eventuales eficiencias generadas por la imposición del precio de reventa
  
  Finalmente, las Nuevas Directrices mantienen los tres supuestos en los que se reconoce la posibilidad de valorar las posibles eficiencias generadas por este tipo de prácticas y que ya se recogían en el reglamento anterior (en el caso del lanzamiento de un producto nuevo, una campaña coordinada de precios bajos que dure entre 2 y 6 semanas, y la promoción de servicios post-venta) y añaden un nuevo supuesto en el cual la imposición de un precio fijo o de un precio mínimo de reventa puede tener efectos procompetitivos: la prevención del uso de la venta por debajo de coste de un producto como gancho comercial.