Nuevos hitos en la implementación del nuevo Reglamento de Mercados Digitales

 La entrada en vigor del Reglamento (UE) 2022/1925, o Digital Markets Act (“DMA”), ha tenido un importante impacto a nivel europeo y nacional, si bien todavía quedan unos meses para que empiecen a aplicarse las obligaciones recogidas en el DMA. En el plano europeo, ya se han llevado a cabo las notificaciones a la Comisión Europea por parte de aquellas empresas que potencialmente cumplen con el estatus de Guardián de Acceso. Por otro lado, en el plano nacional se han introducido una serie de cambios legislativos que permitirán a la CNMC cooperar con la Comisión Europea en la aplicación del DMA.

Con la publicación y entrada en vigor del Reglamento de Mercados Digitales (DMA), la Unión Europa y sus Estados Miembros dieron un paso más en la regulación ex ante de los mercados digitales.

Los problemas planteados por la estructura de este tipo de mercados han suscitado dudas acerca de si los mecanismos de control ex post ofrecidos por los artículos 101 y 102 TFUE (y sus concordantes nacionales) son suficientes para alcanzar los objetivos mencionados. El nuevo Reglamento ha complementado esta cuestión.

Concretamente, el DMA constituyó un primer mecanismo de control ex ante de la conducta de aquellas empresas del sector digital que han adquirido un poder económico lo suficientemente relevante, así como la capacidad de establecer fácilmente condiciones comerciales de forma unilateral. Las empresas destinatarias del DMA son titulares de servicios digitales que, por su capacidad de conectar a millones de usuarios de toda clase, son considerados servicios básicos de plataforma y constituyen una puerta de acceso para que los usuarios profesionales puedan llegar a los usuarios finales. La prestación de este servicio básico, junto a su gran influencia en el mercado interior, así como su posición afianzada y duradera, convierte a estas empresas en “Guardianes de acceso” o “Gatekeepers”.

Para lograr el objetivo propuesto, la Comisión Europea fijó una serie de hitos necesarios para la correcta implementación del DMA, uno de los cuales – la notificación por parte de los potenciales Guardianes de acceso – tuvo lugar el pasado 3 de julio.

Uno de los hitos principales en la implementación del DMA es, precisamente, identificar a aquellas empresas que cumplan con la definición de Guardián de acceso. En este sentido, y tal y como se comentó en nuestro post anterior, el DMA ha identificado tres características básicas que convierten a una empresa prestadora de servicios en un Guardián de acceso:

• Tener una gran influencia en el mercado interior.
• Prestar un servicio básico de plataforma que es una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales.
• Tener una posición afianzada y duradera, o que sea previsible que alcance dicha posición en un futuro próximo.

Para lograr una mayor seguridad jurídica, el DMA también ha establecido una serie de umbrales que, de superarse, dan lugar a una presunción de que la empresa en cuestión cumple con las tres características mencionadas. En cualquier caso, la calificación como Guardián de acceso no es automática, sino que requiere de una evaluación previa por parte de la Comisión Europea.

El 3 de julio de 2023 se cumplieron dos meses desde que el DMA comenzó a aplicarse (2 de mayo de 2023) y, en consecuencia, finalizó el plazo previsto para que las empresas que cumplieran con los requisitos para ser consideradas potencialmente Guardianes de acceso comunicaran dicha condición a la Comisión Europea. Concretamente, las empresas que realizaron dicha notificación fueron las siguientes:

• Alphabet (Google)
• Amazon
• Apple
• ByteDance (TikTok)
• Meta (Facebook, Instagram y WhatsApp)
• Microsoft
• Samsung

La notificación del potencial estatus de Guardián de acceso es tan sólo el primer paso en la implementación del DMA. Ahora, tras un análisis de las notificaciones recibidas, la Comisión deberá realizar la designación de los Guardianes de acceso en un plazo máximo de 45 días (antes del 6 de septiembre de 2023).

Por otro lado, las obligaciones recogidas en el DMA para las empresas que hayan sido designadas como Guardianes de acceso deberán ser cumplidas íntegramente en un plazo máximo de seis meses a contar de la fecha en que fueron nombradas como tales. En otras palabras, si finalmente son designadas como Guardianes de acceso, las empresas arriba listadas tendrán hasta marzo de 2024 para cumplir con la observancia de los requisitos establecidos en los artículos 5 a 8 del DMA (listado de obligaciones de hacer y de no hacer).

El incumplimiento de estas obligaciones puede acarrear sanciones de hasta el 10% del volumen de negocios mundial total de la empresa, pudiendo incluso ser incrementadas hasta el 20% en supuestos de reincidencia.

A pesar de que el peso de la implementación del DMA recae en la Comisión Europea, también tiene implicaciones en el plano nacional. Con la  aprobación del Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, que modificó algunos artículos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”) (los principales cambios introducidos en la LDC han sido analizados en un post anterior), se definió el papel que debe adoptar la CNMC en el marco de la cooperación con la Comisión Europea en la aplicación del DMA. En este sentido, se reconocieron a la CNMC una serie de facultades para poder asegurar y garantizar el cumplimiento del DMA en el territorio español.

Por un lado, la Dirección de Competencia de la CNMC tiene la posibilidad de abrir investigaciones en el caso de detección en el territorio nacional de posibles incumplimientos de las obligaciones a las que quedan sujetos los Guardianes de acceso. A tal efecto, la CNMC podrá emplear la información suministrada por terceros, incluyendo usuarios profesionales, competidores y usuarios finales de los servicios básicos de la plataforma en cuestión. Además, la información recabada a lo largo de la investigación también podrá ser utilizada para la investigación de conductas anticompetitivas. La facultad de abrir investigaciones requiere de comunicación previa por escrito a la Comisión Europea.

Pese a ello, la posibilidad de actuación de la CNMC en la aplicación del DMA queda supeditada a las facultades de inspección de la Comisión Europea; de esta manera, si la Comisión Europea inicia un procedimiento propio, la CNMC no podrá incoar ninguna investigación al respecto y estará obligada a poner fin a cualquiera ya iniciada. En este último supuesto, la CNMC deberá trasladar a la Comisión Europea las conclusiones a las que haya llegado en dicha investigación.