Hormigones. La AN anula por falta de pruebas multas de la CNMC

La Audiencia Nacional (“AN”) ha anulado la mayoría de las multas impuestas por la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia (“CNMC”) en febrero de 2017 a 13 empresas hormigoneras y a un directivo de una de ellas por su participación en un supuesto cártel en el mercado de la fabricación, distribución y comercialización del hormigón en la zona de Asturias y alrededores.

Pese a todo, las sentencias aún no son firmes, ya que pueden ser recurridas en Casación en los 30 días siguientes a la notificación de las mismas.

Antecedentes de hecho

 A raíz de una información recibida a finales de 2014, la CNMC realizó inspecciones en las sedes de cuatro hormigoneras en enero de 2015. Debido a los indicios recabados en dichas investigaciones, decidió incoar expediente administrativo (S/0545/15 Hormigones de Asturias) contra seis de ellas por una posible infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”). Dicho expediente se amplió hasta en dos ocasiones (en enero y abril de 2016) para incluir a otras nueve empresas. El expediente se cerró en 2017, mediante resolución de la CNMC sancionando a trece empresas y a un directivo con multas por valor de 6,2 millones de euros.

De acuerdo con la resolución, quedaron probadas las siguientes conductas anticompetitivas entre 1999 y 2014:

> Por un lado, el reparto de clientes entre los miembros del cártel. En este sentido, la CNMC dictaminó que se habían producido dos prácticas: En primer lugar, acuerdos de asignación de las obras, a través de los cuales las empresas se comprometían a llevar un seguimiento conjunto de las obras adjudicadas a cada una de ellas, actuando en consecuencia. En segundo lugar, la creación de Uniones Temporales de Empresas (“UTE”) innecesarias para presentarse a licitaciones, con el único objetivo de poder ejecutar la obra conjuntamente. Esta práctica se produjo supuestamente en grandes obras, como la del Hospital Universitario Central de Asturias.

 > Por otro lado, acuerdos de fijación de precios. Esta práctica era la consecuencia inevitable de la anterior, pues para que el cliente escogiera a la hormigonera designada por el cártel, las empresas debían pactar previamente un precio de referencia, teniendo el resto que superar dicho precio para que el cliente escogiera a la hormigonera elegida.

> Por último, intercambios de información entre los miembros del cártel, tanto de manera anterior (mediante la puesta en común de las obras disponibles) como de manera posterior (con el objetivo de realizar un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos) a la ejecución de las obras.

 Sentencias de la Audiencia Nacional

La Audiencia estima los recursos presentados por las empresas y anula la resolución de la CNMC por falta de acreditación de los hechos, alegando que no puede probarse la existencia de una infracción única y continuada a lo largo de 15 años a través de meros indicios.

Si bien la AN reconoce la importancia y utilidad de la prueba indiciaria, especialmente en asuntos relacionados con el Derecho de la Competencia, “pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida”, explica a continuación (basándose en la jurisprudencia consolidada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo) que para utilizar la misma como único criterio sancionador “resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que, entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”, lo cual no ocurre en la resolución impugnada.

Así, la Audiencia Nacional critica que la CNMC otorgue un valor probatorio exclusivo a unas tablas de Excel donde supuestamente se reflejaba el reparto del mercado, cuando no queda acreditado “ni quien las confeccionaba ni quien suministraba toda la información que en ellas se refleja”. A ojos de la AN, la CNMC tampoco alcanza a determinar los criteros sobre los cuales se producía el reparto, ni quién los realizaba, por lo que concluye que de las tablas de Excel no puede inferirse la existencia de un reparto de mercado.

Por otro lado, el Tribunal alude a la falta de un “razonamiento lógico y completo” por parte de la CNMC a la hora de imputar a las empresas los hechos probados. A este respecto, se cuestiona por ejemplo (i) que pueda atribuirse a una empresa la participación continuada en el cártel durante 15 basándose sólo en una muestra de 4 o 5 años, y (ii) que pueda afirmarse que una empresa participaba de manera consciente en un plan global para el reparto del mercado simplemente por aparecer en las tablas de Excel.

Finalmente, concluye recordando que, para que una sanción pueda ser validada en sede judicial, es imprescindible “que los hechos probados se vinculen con la participación de la concreta empresa a la que incriminan” así como que “la responsabilidad de esta, a partir de tales hechos, se justifique de manera motivada”.

Conclusiones

Mediante las sentencias analizadas, la Audiencia Nacional ha vuelto a poner el foco sobre el uso de la prueba indiciaria que realiza la CNMC a la hora de resolver expedientes sancionadores.

Concretamente, el Tribunal hace hincapié en la necesidad de acreditar los hechos probados a la hora de sancionar, no siendo suficientemente basar la prueba indiciaria en meras sospechas. De igual manera, la Audiencia critica a la CNMC por la ausencia de una correlación entre los hechos supuestamente probados y la imputación de los mismos a las empresas sancionadas.

Lo dispuesto en esta sentencia va en línea con la labor que la Audiencia Nacional viene realizando desde 2021, centrada en revisar las evidencias expuestas en las resoluciones sancionatorias de la CNMC y establecer criterios claros y concretos sobre las pruebas de cargo necesarias para imponer una sanción por infracciones relacionadas con el derecho de la competencia.

Por ejemplo, en abril de este mismo año la Audiencia anuló por falta de pruebas la multa impuesta por la CNMC a X empresas por su participación en un supuesto cártel en el mercado de los cementos. Igualmente, la AN estimó en enero de 2021 el recurso interpuesto por dos asociaciones de transportistas y estibadores que operaban en el puerto de Santander contra una multa impuesta por la CNMC por una supuesta fijación de precios. También se han anulado sentencias por falta de prueba en el sector de infraestructuras ferroviarias o en el de fabricación y suministro de turrones.

En este sentido, cabe ensalzar el trabajo de los juzgados, ya que estas resoluciones, además de reforzar la presunción de inocencia enraizada en el artículo 24 de la Constitución Española, son de gran utilidad para guiar las actuaciones tanto de las empresas como de la CNMC en futuros expedientes. 

A continuación, se puede encontrar la lista de sentencias:

282/2017, Canteras del Noroeste; 299/2017, Fábrica de Hormigones Industriales (FHISA); 300/2017, FHISA’ director Moisés Ferreras Fernández; 246/2017, General de Hormigones (GEDHOSA); 296/2017, Hanson Hispania; 297/2017, Hormigones Avilés Oviedo; 289/2017, Hormigones de Avilés; 276/2017, Hormigones del Sella; 217/2017, Hormigones del Nalón; 280/2017, Hormigones Pelayo; 291/2017, Lafarge Áridos y Hormigones; y 239/2017, Panelastur.