El caso de los turrones: se anulan las sanciones de la CNMC por falta de prueba

La Audiencia Nacional ha estimado los recursos contencioso-administrativos interpuestos por fabricantes de turrón contra una resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) de 7 de abril de 2016 en el expediente S/DC/0503/14, mediante la cual se habían impuesto sanciones por importe total 6,2 millones de euros.

La resolución de la CNMC imputaba a las empresas intercambios de información estratégica sobre precios, clientes y otra información comercialmente sensible con el objeto de repartirse el mercado el mercado de fabricación y suministro de turrones. Sin embargo la Audiencia, en unas sentencias de gran relevancia, ha anulado la referida resolución de la CNMC al considerar que las pruebas de cargo empleadas por la CNMC no eran suficientes para acreditar la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

La resolución de la CNMC

En abril de 2016, seis conocidos fabricantes de turrón en España fueron sancionados por la CNMC con multas totales por importe de 6,2 millones de euros.

La investigación tuvo su origen en una denuncia anónima presentada en septiembre de 2012 ante la CNMC, en la que se ponía de manifiesto la supuesta existencia de prácticas anticompetitivas por parte de los fabricantes de turrón entre abril de 2011 y noviembre de 2013. En concreto, se denunciaba la supuesta realización de posibles prácticas anticompetitivas por los fabricantes de turrón para repartirse el mercado de las marcas de distribución (popularmente conocidas como marcas blancas), asignándose los grandes clientes, para suministrar diversas variedades de turrones y garantizarse así sus cuotas de mercado.

La Dirección de Investigación (actual Dirección de Competencia), con el objeto de determinar la existencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, realizó inspecciones en noviembre de 2013, en las sedes de cinco de las empresas fabricantes de turrón y un mes más tarde requirió información tanto de las propias mercantiles como de los grandes clientes de estas. Basado en la información recabada, el 6 de octubre de 2014 la CNMC incoó formalmente el expediente sancionador que finalizó con la resolución ahora anulada por la Audiencia Nacional.

En dicha resolución, la CNMC concluyó que se había producido intercambios de información estratégica sobre precios, clientes y otros datos comercialmente sensibles entre las empresas investigadas, con el objeto de repartirse el mercado de suministro de turrones marca blanca a la gran distribución. La Resolución sostuvo, además, que estas actuaciones se realizaron bajo el conocimiento de altos directivos de las empresas, que para la implementación del acuerdo, concertaron reuniones presenciales, tuvieron contactos bilaterales por teléfono e intercambiaron mensajes de correo electrónico y mensajería instantánea móvil.

Ante la resolución de la CNMC, los fabricantes interpusieron recursos contencioso-administrativos, alegando, en esencia, la inexistencia de intercambio de información comercial sensible y de reparto de mercado entre las empresas de turrón y la insuficiente prueba de cargo. Así mismo, sostenían la errónea calificación de la resolución como infracción única y continuada y la falta de motivación respecto a la sanción impuesta.

La CNMC no probó suficientemente las actuaciones por las que sancionaba a los fabricantes de turrones.

En sentencias del 19 de noviembre de 2021, la Audiencia anuló las multas impuestas y estimó los recursos al considerar que la CNMC no había probado suficientemente la infracción imputada a los diferentes fabricantes.

Son sentencias muy relevantes en la medida ya que la Audiencia ha anulado la resolución de la CNMC tras considerar insuficientes las pruebas presentadas para demostrar la existencia de las conductas anticompetitivas. Además, en su razonamiento, la Audiencia considera que la insuficiencia probatoria en este caso se acentúa al haberse calificado la infracción por la CNMC como “única y continuada”, calificación que implica un plus de esfuerzo probatorio, por cuanto requiere justificar, no solo la existencia de la conducta anticompetitiva, sino también la de un plan global que persigue un objetivo anticompetitivo común, en los términos en que lo ha descrito el Tribunal de Justicia de la UE.

La Audiencia considera que la Resolución no proporciona prueba alguna de un intercambio de información sensible en tanto en cuanto se trataba de información en muchos casos pública o información que por su contenido o fecha no era comercialmente sensible. En este sentido resulta especialmente útil el análisis que lleva a cabo la Audiencia prueba por prueba:

·         En cuanto a la supuesta reunión convocada por una de las empresas, no quedaba acreditada el carácter anticompetitivo de ésta, pues el fin de la reunión estaba totalmente definido y orientado a comentar las modificaciones sustanciales de determinadas reglamentaciones técnico-sanitarias.

·         Con respecto a las demás reuniones supuestamente convocadas a través de correos electrónicos, la Audiencia considera que no existe prueba alguna de que los encuentros finalmente se produjeran, y ni siquiera una "referencia indicativa" de su contenido.

·         En el caso de ciertos contactos bilaterales entre dos fabricantes de los que se tendría constancia a través de unas supuestas notas de un tercero, la Audiencia, basándose en pronunciamientos anteriores, afirma la necesidad de pruebas adicionales para poder probar la existencia de estos contactos, ya que lo señalado por un tercero podría ser válido como indicio para llevar a cabo una investigación, pero precisa de otros elementos que justifiquen que lo señalado por el tercero es cierto o verosímil.

·         En cuanto a ciertos documentos incautados que incluirían referencias de producto y pesos por empresas de distribución y las marcas blancas por competidor y empresa de distribución, y a un correo electrónico remitido por una de las empresas con los precios de varias marcas al inicio de la campaña, la Audiencia considera que no se trata de información comercialmente sensible referida a secretos de empresa, sino que eran datos públicos y conocidos.

·         Además, respecto a los mensajes de WhatsApp intercambiados entre los directivos de las distintas mercantiles, considera la Audiencia que tampoco se han apreciado evidencias que pudiesen aportar valor incriminatorio, ni por su contenido ni por razón de su fecha, ya que se trataba de información posterior a la fecha de cierre de los contratos firmados entre los fabricantes de turrón y las distribuidoras.

·         Por último, en relación con unas notas manuscritas halladas durante las inspecciones domiciliarias en una de las empresas y que supuestamente habían sido remitidas por uno de sus competidores, la Audiencia tiene en cuenta el informe caligráfico aportado de parte que demostraba que se trataba de documentos manuscritos del propio director de la empresa inspeccionada, contradiciendo así lo alegado por la CNMC. 

Conclusiones

Las sentencias de la Audiencia en el caso de los turrones suponen una nueva llamada de atención para la CNMC en lo que respecta a la valoración de las pruebas de cargo empleadas para imputar una infracción de la normativa de competencia. En este sentido, parecen seguir la línea de otros pronunciamientos recientes de la misma Audiencia anulando resoluciones sancionadoras de la CNMC por falta de prueba, como relatamos hace varios meses en este blog. Pero quizás la mayor relevancia de las sentencias es el rigor con que analizan la prueba específica relativa a intercambios de información, fijando un nuevo estándar al que se deberá atener la CNMC en futuros casos similares.

Las sentencias pueden consultarse aquí: SAN 4889/2021, SAN 4900/2021, SAN 4895/2021, SAN 4883/2021, SAN 4960/2021, SAN 4961/2021.