La CNMC comienza el proceso de actualización de la guía sobre contratación pública y competencia: Parte 1 – Planificación

El Plan de Actuación de 2020 de la CNMC marcaba como objetivo la actualización de la Guía sobre Contratación Pública y Competencia de la extinta CNC (la “Guía de 2011”), en la que la autoridad de competencia ofrecía recomendaciones a las entidades del sector público en cuanto al diseño de las licitaciones públicas y la detección de situaciones de colusión entre licitantes. Dicha actualización comenzó, de hecho, ya en 2019, centrándose en el análisis de las fases que deberían configurar cualquier proceso de compra del sector público y con el ánimo de ofrecer recomendaciones focalizadas a los problemas de competencia que se plantean en cada una de ellas. Ahora, coincidiendo con el décimo aniversario de la publicación de la Guía de 2011, la CNMC acaba de publicar la primera parte de la revisión que se centra en la fase de la planificación.

Una mejor planificación de los procesos de contratación debería repercutir en una mayor seguridad jurídica para las empresas licitadoras, también desde la óptica de la defensa de la competencia, toda vez que procedimientos más abiertos y transparentes reducen los riesgos de colusión. Desde esta perspectiva, una mejor planificación pública también podría llevar a evitar conductas que responden a la propia dinámica del mercado y la configuración de las licitaciones pero que, a los ojos de las autoridades de competencia, pueden resultar contrarias a la normativa de competencia.

Se reconoce que la ausencia de una adecuada planificación en el aprovisionamiento público es una de las grandes carencias del actual sistema de contratación pública en España. Sin embargo, la Guía de 2011 no abordaba esta fase, más allá de mencionar algunas ideas intrínsecas a esta etapa a lo largo del escrito, tales como la importancia de haber definido con precisión los objetivos perseguidos con el encargo, o de haber recabado, con anterioridad a el inicio formal del proceso de licitación, información sobre experiencias pasadas y la situación en el mercado, debido a la influencia de las asimetrías de información entre las empresas licitantes y el órgano licitador en las prácticas de colusión.

Así, sobre la base de las conclusiones extraídas de una consulta pública y una jornada sobre la importancia de la planificación para promover la competencia y eficiencia en la contratación pública en diciembre de 2019, la CNMC ha tomado esta primera publicación como una oportunidad de desarrollar tal carencia.

El documento que se acaba de publicar está estructurado en cuatro apartados.

En primer lugar, se expone el amplio margen de mejora en términos de competencia que presenta el proceso de contratación pública en España en general, y a la planificación de esta en particular.

Seguidamente se entra a comentar la utilidad de la planificación como herramienta para promover la competencia y la eficiencia de la contratación pública. Entre otros, se pone de relieve que la planificación eficaz facilita la concurrencia de competidores a las licitaciones a través de una mayor transparencia y anticipación de las actuaciones públicas. Asimismo, se destaca la creación de incentivos que premien la eficiencia, o la utilización de los procedimientos de licitación más competitivos.

En tercer lugar, el documento establece las fases de una planificación eficaz y eficiente: la identificación y priorización de necesidades, la programación y publicación de un plan de compras, y la evaluación y seguimiento del plan.

Finalmente, sobre tales premisas, la CNMC recomienda apostar por una “verdadera cultura de planificación de la contratación pública” que se aborde de forma transparente, estratégica e integrada a todos los niveles del proceso de contratación. En este sentido, en aras de una mayor transparencia, legitimidad y confianza en la gestión del proceso de contratación pública, la CNMC recomienda que el análisis de necesidades y plan de compras de las entidades contratantes sean objeto de publicación. No obstante, para evitar que la predictibilidad derivada de tal transparencia añadida pueda generar un incremento de comportamientos anticompetitivos (como la colusión entre empresas licitadoras), la CNMC sugiere complementar tal publicación con medidas de control ex ante, como la agregación de datos, y ex post de vigilancia y denuncia a las autoridades de competencia. Llama la atención que otra de las sugerencias de la CNMC para evitar -o minimizar- la asimetría de información entre empresas y administración sea la promoción de la colaboración entre entidades contratantes alentando el intercambio de experiencias y buenas prácticas.

En vista del contenido de esta primera entrega, la actualización de la Guía de 2011 promete ser detallada, incluyendo tanto un mayor desarrollo sobre fases ya incluidas en la Guía de 2011 (la preparación, licitación, adjudicación, y ejecución del contrato), como un desarrollo ex novo de recomendaciones para las fases posteriores a la conclusión del contrato (la evaluación ex post de los procesos de contratación). En este sentido, sería de esperar que la nueva guía haga referencia a novedades que han sido incorporadas durante los últimos años a la legislación de contratos públicos y que tienen un impacto directo en la competencia, como, por ejemplo, el procedimiento sumarísimo previsto en el artículo 150.1 de la LCSP, por el cual se pueden trasladar a la CNMC con carácter previo a la adjudicación del contrato indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, o la posibilidad de que se requiera a las empresas que conforman una UTE que justifiquen de forma expresa y motivada las razones para concurrir agrupadas en caso de indicios de colusión (artículo 69 LCSP).

Por último, hay que recordar que la renovación de la Guía de 2011 se enmarca en un contexto donde la contratación pública es uno de los principales focos de interés de las autoridades de competencia y, en particular, la CNMC. De hecho, un número muy relevante de los principales expedientes sancionadores de la CNMC en los últimos años han versado precisamente sobre este ámbito (aproximadamente el 30% de las resoluciones en los últimos tres años, además de los procedimientos incoados a fecha de esta publicación).

En este sentido, tanto el Plan Estratégico 2021-2026 como el Plan de Actuación 2021-2022 de la CNMC reconocen que las prácticas anticompetitivas en el ámbito de la contratación pública continuarán siendo una prioridad y, por ello, se van a reforzar los mecanismos de detección de conductas relacionadas con la manipulación de licitaciones. En concreto, se pretende fortalecer la Unidad de Inteligencia Económica, que continuará profundizando en el uso de técnicas de análisis de datos y el desarrollo de indicadores y algoritmos automáticos para la detección de indicios de colusión a partir de bases de datos. Asimismo, se automatizarán determinados procesos de screening y se potenciará el tratamiento de los datos mediante técnicas de inteligencia artificial. Por tanto, es de esperar que se producirán nuevas investigaciones durante los próximos años y todos los sectores donde la contratación pública sea importante continuarán siendo objeto principal de la actividad sancionadora de la autoridad de competencia.