Propiedad intelectual y organismos de radiodifusión

En anteriores entradas de este blog ya nos hemos referido a la transposición por el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre (el “Real Decreto-ley”), de la Directiva (UE) 2019/790, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (“Directiva 2019/790”). En concreto, aquí hemos tratado de la transposición relativa a los límites a los derechos y las medidas para garantizar mayor acceso a los contenidos, y aquí de las medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de los derechos de propiedad intelectual.

Pero el Real Decreto-leyincorporó a nuestro ordenamiento no solo la Directiva 2019/790, sino también la Directiva (UE) 2019/789, de 17 de abril de 2019, por la que se establecían normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión (la “Directiva 2019/789” o la “Directiva”). La práctica totalidad de esta transposición se localizó, como ocurre con la de la Directiva 2019/790, en el Libro Cuarto del Real Decreto-ley, concretamente en su Título V (artículos 76 a 79), aunque algunos elementos de la Directiva 2019/789 quedaron transpuestos en el artículo 66 y en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley. Asimismo, debe tenerse en cuenta el cambio que el artículo 80 del Real Decreto-ley introdujo en el artículo 20.2.f) del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (“TRLPI”), para reflejar la nueva definición de “distribución por cable” que se deriva de lo dispuesto en el artículo 9 de la Directiva 2019/789; así como la asignación a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual (“SPCPI”), en el nuevo apartado 5.d) del artículo 194 TRLPI, de una nueva función de mediación, para intervenir en los conflictos que surjan en las negociaciones de derechos para la retransmisión de emisiones de radio y televisión.

La transposición de la Directiva, como sucede con el propio instrumento de cuya transposición se trata, se articuló en torno a tres grandes materias: (i) la aplicación del principio del «país de origen» a los servicios accesorios en línea de los organismos de radiodifusión; (ii) el ejercicio de los derechos de retransmisión para modalidades de retransmisión distintas de la distribución por cable; y (iii) la transmisión de programas mediante inyección directa por parte de organismos de radiodifusión. Como se deduce de este contenido, nos encontramos ante una puesta al día de la regulación contenida en la Directiva 93/83/CEE, de 27 de septiembre de 1993, sobre derechos de autor y derechos afines en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y la distribución por cable (la “Directiva Satélite y Cable”), la cual reguló algunas formas de comunicación radiotelevisiva propias de la era predigital. Hacía falta actualizar esa regulación para contemplar el uso accesorio de programas y otros contenidos que los organismos de radiodifusión hacen a través de Internet, las nuevas modalidades de retransmisión que van más allá del concepto de “cable”, así como para introducir claridad en torno al fenómeno de la inyección directa de programas.

Servicios accesorios en línea de los organismos de radiodifusión

La Directiva 2019/789 contiene normas dirigidas a favorecer el acceso transfronterizo a un mayor número de programas de radio y televisión, facilitando la obtención de derechos para la prestación de servicios en línea que sean accesorios a la emisión de determinados tipos de programas. Un “servicio accesorio en línea” es aquel por el que un organismo de radiodifusión suministra al público en línea programas de radio o televisión, de forma simultánea a una emisión o de manera posterior a la misma por un período de tiempo definido, o bien algún material accesorio a tal emisión (arts. 2.1 de la Directiva y 66.7 del Real Decreto-ley). Sobre estos materiales accesorios, el considerando (8) de la Directiva aclara que se trata de materiales que enriquecen o amplían los programas de radio y televisión que hayan sido objeto de emisión, mediante previsualización, extensión, suplementación o revisión del contenido del programa de que se trate. Se infiere pues que pueden ser accesibles tanto antes como después de las emisiones. Nuestro legislador no se ha hecho eco de matiz alguno sobre los materiales accesorios.

La clave de la regulación (arts. 76.1 del Real Decreto-ley y 3.1 de la Directiva) es el principio de que, a efectos del ejercicio de los derechos de autor y derechos afines afectados, los actos de comunicación al público y puesta a disposición del público de obras o prestaciones, que se producen cuando un organismo de radiodifusión ofrece al público ciertos programas de radio y televisión a través de un servicio accesorio en línea, se considerarán producidos únicamente en el Estado miembro en el que el organismo tenga su establecimiento principal. Esta regla se extiende a los actos de reproducción necesarios para la prestación del servicio en línea, para el acceso al mismo por parte de sus destinatarios, o para la utilización de las obras o prestaciones en los programas a los que el servicio se refiera.

Esa previsión se aplica a todos los programas de radio; pero, dentro de los programas de televisión, se aplica solo a los programas de noticias y de actualidad, así como a las producciones propias del organismo de radiodifusión financiadas por este en su totalidad, excluyendo siempre los acontecimientos deportivos y las posibles obras y prestaciones protegidas eventualmente incluidas en ellos. El legislador de la Unión ha tenido en cuenta, para regular esta materia, las especificidades de los mecanismos de financiación y concesión de licencias para determinadas obras audiovisuales, que a menudo se basan en licencias territoriales exclusivas. Otro tanto sucede con los derechos sobre los acontecimientos deportivos, de ahí su exclusión expresa.

Según el considerando (10) de la Directiva, el concepto de “producciones propias de los organismos de radiodifusión” abarca las realizadas con recursos propios de dichos organismos, incluso cuando la financiación de esas producciones proceda de fondos públicos. En cambio, se excluyen las producciones encargadas por el organismo de radiodifusión a productores independientes, así como las coproducciones. Se trata de cuestiones relevantes que deberían haber sido reflejadas en el Real Decreto-ley, con independencia de que se presten a una nada fácil interpretación.

El principio de país de origen facilita a los organismos de radiodifusión la adquisición de los derechos necesarios para ofrecer sus servicios accesorios en línea, pues al entenderse producida la explotación solamente en el país de establecimiento del organismo, no es necesario obtener los derechos en todos y cada uno de los Estados miembros en los que sea accesible ese servicio accesorio en línea. Otra cosa es que se deba garantizar que, al determinar el importe del pago a abonar por los derechos de que se trate, las partes tengan en cuenta aspectos como el tiempo durante el cual estén disponibles en línea los programas o materiales comprendidos en el servicio, la audiencia potencial del mismo, tanto en el Estado miembro de origen como en los Estados miembros desde los que se pueda acceder a él, y las versiones lingüísticas que se proporcionen (arts. 3.2 de la Directiva y 76.2 del Real Decreto-ley).

El artículo 3.3 de la Directiva señala que el principio del país de origen no mermará la libertad contractual de los titulares de derechos y los organismos de radiodifusión para acordar, en cumplimiento del Derecho de la Unión, la introducción de límites a la explotación de esos derechos, incluidos los previstos en la Directiva 2001/29/CE, de derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información (“Directiva 2001/29/CE”). Nuestro legislador no ha reflejado -creemos- de modo correcto esta previsión en el artículo 76.3 del Real Decreto-ley, por cuanto hace salvedad tan solo de los límites previstos en el TRLPI, cuando debería haber admitido la posibilidad de acordar la introducción de límites reconocidos en el ordenamiento de cualquier Estado miembro, y en particular de los límites contemplados en la Directiva 2001/29/CE.

Retransmisión de programas de radio y televisión

El legislador de la Unión es consciente de que, hoy en día, más allá del cable, los operadores de retransmisión ofrecen sus servicios a través de satélite, por vía digital terrestre, por redes móviles o en circuito cerrado basados en el IP o similares. De ahí que la Directiva 2019/789 -ídem el artículo 66.7 del Real Decreto-ley- se apoye en una definición de retransmisión que comprende cualquier retransmisión simultánea, inalterada e íntegra, distinta de la distribución por cable tal y como ésta se define en la Directiva Satélite y Cable, destinada a su recepción por el público, de una transmisión inicial, procedente de otro Estado miembro, de programas de radio o televisión destinados también a su recepción por el público, a condición de que: (i) la transmisión inicial, alámbrica o inalámbrica no sea en línea; y (ii) la retransmisión se efectúe por un ente distinto del organismo responsable de la transmisión inicial. El concepto de retransmisión de la Directiva 2019/789 se extiende incluso a la realizada a través de servicios de acceso a Internet, tal y como estos se definen en el Reglamento (UE) 2015/2120, aunque en este caso se exige que el servicio se preste a través de un “entorno gestionado”, entendiendo por tal aquel en el que el operador proporciona una retransmisión segura a usuarios autorizados.

Para todas esas nuevas formas de retransmisión distintas de la distribución por cable, el objetivo -como hiciera la Directiva Satélite y Cable- es asegurar que, si bien los titulares tienen el derecho de autorizar o prohibir la retransmisión de sus contenidos a través de la comunicación al público de programas de radio o televisión por medio de la retransmisión, ese derecho solo se pueda ejercer a través de una entidad de gestión colectiva. Esa gestión colectiva obligatoria hace que, aunque un titular no haya encomendado la gestión del derecho de retransmisión a una entidad de gestión, la entidad que gestione derechos de esa categoría en el territorio del Estado miembro en que el organismo retransmisor pretenda obtener los derechos, esté facultada para conceder o denegar la autorización para la retransmisión por cuenta del mencionado titular (no “al mencionado titular”, como erróneamente dice la versión española de la Directiva y repite miméticamente el artículo 77.2.I in fine del Real Decreto-ley).

Para el caso de que en un Estado miembro hubiera más de una entidad ocupada de gestionar derechos de la misma categoría, el artículo 4.2 de la Directiva dice que corresponderá al Estado miembro decidir qué entidad o entidades tendrán derecho a conceder o denegar la autorización para una retransmisión. El artículo 77.3 del Real Decreto-ley dispone que, en tal supuesto, el Ministerio de Cultura y Deporte atribuirá la gestión “a cualquiera de las entidades mediante la correspondiente orden ministerial”. Más allá de que ello parece excluir la posibilidad de atribuir la gestión a más de una entidad, la asignación de esa potestad al Ministerio de Cultura y Deporte, sin que la ley proporcione ningún marco de referencia en el que basar el ejercicio de la misma, podría dar lugar a decisiones con un elevado grado de arbitrariedad.

El régimen de gestión colectiva obligatoria vale para cualesquiera titulares distintos de los organismos de radiodifusión, ya que estos deben poder ejercitar los derechos sobre sus emisiones o transmisiones de manera individual (arts. 5 de la Directiva y 78 del Real Decreto-ley). Todo lo más, se hace una llamada para que los organismos de radiodifusión y los operadores de retransmisión negocien de buena fe.

La Directiva se preocupa de que los Estados miembros garanticen la posibilidad de solicitar la asistencia de uno o más mediadores cuando no se logre un acuerdo, tanto entre la entidad de gestión colectiva y el operador de un servicio de retransmisión cuando se estén negociando derechos sometidos al régimen de gestión colectiva obligatoria, como entre el operador de un servicio de retransmisión y el organismo de radiodifusión en relación con una autorización individual para la retransmisión. En nuestro ordenamiento esa garantía ha tomado la forma de una asignación a la SPCPI de la competencia para actuar como mediador en esos casos (art. 194.5.d/ TRLPI).

El artículo 7 de la Directiva permite a los Estados miembros extender lo establecido en ella sobre retransmisión de programas de radio y televisión, así como las disposiciones correspondientes de la Directiva Satélite y Cable, a situaciones en las que tanto la transmisión inicial como la retransmisión tengan lugar únicamente en el territorio del Estado miembro de que se trate. Nuestro legislador, como ya hiciera el artículo 20.4.d) TRLPI siguiendo lo permitido por el artículo 9.3 de la Directiva Satélite y Cable, se ha limitado a sentar la presunción de que “cuando el titular de derechos autorice la emisión, radiodifusión vía satélite o transmisión inicial en territorio español de una obra protegida, se presumirá que consiente en no ejercitar, a título individual, sus derechos para, en su caso, la retransmisión de la misma en los términos dispuestos del presente artículo” (artículo 77.4 TRLPI). Esta presunción iuris tantum de renuncia al ejercicio individual del derecho de retransmisión toda vez que el titular ha autorizado algún acto de radiodifusión primaria en España, no equivale a extender de forma automática el régimen de gestión colectiva obligatoria a los casos en que la transmisión inicial tenga lugar en el mismo Estado miembro que la retransmisión.

En todo caso, la previsión del artículo 77.4 del Real Decreto-ley se refiere únicamente al titular de derechos sobre una “obra protegida”, por lo que esta disposición no sería directamente aplicable a los titulares de derechos afines. Por otro lado, las remisiones contenidas en los artículos 108.1, último párrafo, 116.1.II, 122.1.II y 126.1.e), segundo párrafo, todos ellos del TRLPI, se dirigen a los apartados 3 y 4 del artículo 20 TRLPI, es decir, se circunscriben a la retransmisión por cable. De esta forma, para la retransmisión por medios distintos del cable, no habría en nuestro ordenamiento una presunción de renuncia al ejercicio individual del derecho de retransmisión toda vez que un artista, un productor fonográfico, un productor audiovisual o una entidad de radiodifusión hayan autorizado un acto de radiodifusión primaria en España.

Transmisión de programas mediante inyección directa

La inyección directa se define (vid. arts. 2.4 de la Directiva y 66.10 del Real Decreto-ley) como un proceso técnico por el que un organismo de radiodifusión transmite sus señales portadoras de programas a un organismo que no sea un organismo de radiodifusión, de forma que las señales portadoras de programas no sean accesibles al público durante dicha transmisión. A partir de la recepción de las señales portadoras de programas mediante esa inyección directa, el distribuidor estará a su vez en disposición de transmitirlas al público. La inyección directa sirve pues para articular la transmisión mediata de programas al público por parte de los organismos de radiodifusión. No se habla de retransmisión porque stricto sensu no la habría, ya que el organismo de radiodifusión primario se abstiene de hacer llegar las señales portadoras de programas de forma directa al público: la inyección directa opera de punto a punto y no de punto a multipunto.

Con todo, no deja de existir una fuerte analogía con la retransmisión, razón por la cual el legislador de la UE ha considerado oportuno que los distribuidores de señales también puedan beneficiarse de un mecanismo de gestión colectiva obligatoria para la adquisición de los derechos que necesitan para sus transmisiones. Así, conforme al artículo 8.2 de la Directiva, los Estados miembros podrán disponer que los artículos 4, 5 y 6 de la Directiva se apliquen, mutatis mutandis, al ejercicio por los respectivos titulares del derecho a conceder o denegar la autorización a los distribuidores de señales para que lleven a cabo su actividad por cualquiera de los medios técnicos contemplados, tanto en la Directiva Satélite y Cable como en la Directiva 2019/789.

El legislador español ha hecho uso de esa posibilidad, como se observa en el artículo 79.2 del Real Decreto-ley, de acuerdo con el cual, para el otorgamiento de las autorizaciones correspondientes a la transmisión efectuada por un distribuidor de señales, los titulares de derechos ejercerán estos exclusivamente a través de una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual. El precepto se remite al artículo 77 del Real Decreto-ley para el caso de que los titulares no hayan transferido sus derechos a una entidad de gestión colectiva. Con todo, la redacción del artículo 79.2 del Real Decreto-ley, a diferencia del artículo 8.2 de la Directiva, no permite trazar correctamente la distinción entre el ejercicio del derecho por parte de los organismos de radiodifusión (que debe atenerse a la gestión colectiva voluntaria) y por parte del resto de titulares (aquí sí, a través de gestión colectiva obligatoria).

Sea como fuere, el punto de partida (arts. 8.1 de la Directiva y 79.1 del Real Decreto-ley) es que cuando un organismo de radiodifusión -por error, tanto la versión española de la Directiva como el Real Decreto-ley hablan de un “organismo de retransmisión”- transmita mediante inyección directa sus señales portadoras de programas a un distribuidor de señal, sin que el propio organismo de radiodifusión transmita simultáneamente esas señales directamente al público, y el distribuidor transmita dichas señales portadoras de programas al público, se considerará que el organismo de radiodifusión y el distribuidor de señal participan en un acto único de comunicación al público para el que deberán obtener autorización de los titulares.

Los considerandos (20) y (21) de la Directiva contienen algunas precisiones que, tal vez, habría sido oportuno reflejar en nuestra normativa interna.

• Así, cuando se puntualiza que la participación conjunta del organismo de radiodifusión y del distribuidor de señales en ese acto único de comunicación al público no debe dar lugar a la responsabilidad solidaria entre ellos.

• Ídem, cuando se señala que el margen con que cuentan los Estados miembros para establecer las modalidades de obtención de la autorización para ese acto único de comunicación al público incluye los pagos a abonar a los titulares de derechos, teniendo en cuenta la explotación respectiva de las obras por parte de los organismos de radiodifusión y los distribuidores de señales en relación con dicho acto único de comunicación al público.

• Tercero, está la indicación de que cuando los distribuidores de señales se limiten a proporcionar a los organismos de radiodifusión medios técnicos para garantizar que se recibe la emisión o mejorar la recepción de esta, no debe considerarse que los distribuidores de señales participan en un acto de comunicación al público. La Directiva se remite a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”). Sin mencionarlas expresamente, esa referencia se debe entender hecha, al menos, a las sentencias del TJUE de 19 de noviembre de 2015, SBS Belgium NV y SABAM (C-324/15) y 13 de octubre de 2011, Airfield NV y Canal Digitaal BV v. SABAM (C-431/09) y Airfield NV v. Agicoa Belgium BVB (C-432/09).

• En fin, está la aclaración de que, cuando los organismos de radiodifusión transmitan sus señales portadoras de programas directamente al público, y además transmitan simultáneamente las señales a otros entes mediante el proceso de inyección directa, las transmisiones de las señales hechas por esos otros entes constituirán un acto de comunicación al público independiente del llevado a cabo por el organismo de radiodifusión primario.

Régimen transitorio

El principio del país de origen podría eludirse mediante la prórroga de los acuerdos existentes sobre el ejercicio de los derechos pertinentes para la prestación de un servicio accesorio en línea, de ahí que el legislador de la UE haya creído necesario aplicarlo también a los acuerdos en vigor, aunque con un período de carencia, dando tiempo así para adaptar esos acuerdos. Asimismo, la Directiva prevé un período transitorio para que los organismos de radiodifusión, los distribuidores de señal y los titulares de derechos se adapten a las nuevas normas sobre inyección directa.

El artículo 11 de la Directiva contempla un periodo transitorio de dos años, contados desde el 7 de junio de 2021, para que se adapten al principio de país de origen los contratos que estuvieran en vigor en esa fecha relativos al ejercicio de los derechos por los actos de explotación que se produzcan en el marco de la prestación de un servicio accesorio en línea. De ese modo, esos acuerdos pasarán a estar sujetos al principio de país de origen a partir del 7 de junio de 2023, incluso aunque expirasen después de esa fecha. Por su parte, las autorizaciones para los actos de comunicación al público que puedan verse afectadas por las disposiciones sobre inyección directa que estuvieran en vigor el 7 de junio de 2021, pasarán a estar sujetas a dichas disposiciones a partir del 7 de junio de 2025 aunque su duración fuera mayor.

Nuestro legislador ha reflejado correctamente la segunda de esas previsiones transitorias, pero no así la primera. Si se observa, el segundo párrafo de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-ley introduce el régimen transitorio relativo a las disposiciones sobre inyección directa. Sin embargo, el primer párrafo de esa misma disposición se remite inexplicablemente a los acuerdos referidos en el artículo 77 del Real Decreto-ley, que no son los relativos a los servicios accesorios en línea, sino los relativos al ejercicio de los derechos de retransmisión por titulares de derechos que no sean organismos de radiodifusión. De ese modo, el Real Decreto-ley crea un régimen transitorio para una materia en la que la Directiva no lo dispone, y en cambio omite incorporarlo para una de las dos materias en las que la Directiva sí lo prevé.